Образувано е по жалбата на "Булброкърс" ЕАД против решение 145-ИП от 5.03.2015 г. на член КФН изпълняващ правомощията на заместник-председател на КФН, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност". Твърди, че приложената принудителна административна мярка е незаконосъобразна защото:1.противоречи на целта на закона, не е посочено какво точно трябва да предприеме като мярка, нарушенията са отпреди 2 години, допуснати през 2013 г., поради което отдалечеността на нарушението лишава мярката от нейния преустановителен ефект, 2. приложената принудителна мярка е непропорционална, защото е ненужно обременителна за дружеството, 3. мярката е незаконосъобразна, защото са представени справки от 2015 г., които административният орган не е съобразил, а те доказват, че вече се спазва чл. 29, ал. 5 от Наредба 38, 4. допуснато е съществено нарушение на административнопроизводствените правила, защото нарушенията се установяват и наказват с наказателни постановления, а не с прилагането на принудителна административна мярка, 5.решението не е мотивирано относно 10-дневния срок определен за изпълнение на ПАМ-а, 6. с посочване на конкретни клиенти КФН разгласява служебна и търговска тайна.
В съдебно заседание на 18.05.2014 г. като процесуален представител на жалбоподателя се явява Георгиева, упълномощена в качеството й на служител с юридическо образование, но предвид липсата на доказателства за юридическа правоспособност по чл. 32,, т.3 от ГПК вр. с чл.144 от АПК не е допусната да представлява жалбоподателя .
Ответната страна заместник-председателят на Комисията за финансов надзор, ръководещ управление "Надзор за инвестиционна дейност", чрез юрисконсулт, оспорва жалбата. Защитната теза е, че заповедта е законосъобразна, защото инвестиционният посредник смесва собствени парични средства с тези на клиентите си, като ползва средствата за покриване на свои разходи. Твърди, че жалбоподателят посочва пред КФН за свои сметки, в които обаче постъпват клиентски средства. Спазен е чл. 118, ал.1, т.1 от ЗПФИ. Не е необходимо предварително нарочно съставяне на констативен акт за целите на ПАМ, а жалбоподателят смесва правните институти на ПАМ и административно наказване. Жалбоподателят не доказва спазване на чл. 29, ал. 5 от Наредба 38, защото не е представил доказателства за отделяне на своите парични средства от тези на клиентите. Мярката е съразмерна, а посочването на имена на клиенти е направено във връзка с мотивиране на административния акт. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Върховният административен съд, V отделение, като взе предвид, че жалбата е подадена в срока по чл. 147, ал.1 вр. с чл. 121 от Закона за пазарите на финансовите инструменти, намира същата за допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения:
Административното производство е започнало със заповед 14/ 13.01.2015 г. на заместник-председателя на КФН, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност", за което жалбоподателят е уведомен с писмо изх. РГ-03-09-8/ 17.02.2015 г. Търговското дружество е изразило становище с писмо вх. РГ-03-09-8/ 23.02.2015 г. и е представило писмени доказателства - извлечение от пасива на счетоводен баланс към 16.02.2015 г., 17.02.2015 г. ,18.02.2015 г.,19.02.2015 г., справки за наличности по сметки за съхраняване на клиентски парични средства към същите дати 16.02.2015 г. , счетоводни баланси.
В хода на проверката КФН е изискала справки за разкрити банковите сметки на ИП Бул
брокърс" ЕАД за периода 01.01.2012 г. - 12.05.2014 г. с посочване на характера на сметката - дали в същ
ата се съхраняват собствени парични средства на инвестиционния посредник или парични средства на клиенти, поискани са подробни писмени обяснения относно движението по посочени от проверяващия екип на КФН банкови сметки на Булброкърс" ЕАД, включително за периода от 22 .10. 2014 г.
С решение 145-ИП /05.03.2015 г. изпълняващият правомощията на заместник-председател на КФН ръководещ управление "Надзор на инвестиционна дейност" е приел, че жалбоподателят е извършил следните нарушения:
1. Съгласно представена Справка за сметките в сметка BG03 ТВ IB 9310 1100 2449 00 при банка Ти Би Ай Банк" ЕАД се съхраняват клиентски парични средства, но от движението по сметката за периода 01.08.2013 г. г. до 30.11.2013 г. се установява, че са извършени разплащания за покриване на разходи на самия инвестиционен посредник, описани подробно в решението.
2.От извършените разплащания за покриване на разходи на инвестиционния посредник от сметка BG88RZBB91551060259316
предназначена за съхранение на клиентски парични средства на инвестиционния посредник, е видно, че са смесвани собствени средства на ИП Булброкърс" ЕАД с такива на клиенти.
3.Съгласно представената справка за сметките в сметка
R081В АСХ00000003427890ГО при банка Uni Credit Tiriac Bank" - Румъния се съхраняват клиентски парични средства, като е установено, че за периода от 04.02.2013 г. до 31.07.2013 г. от тази сметка са извършени разплащания за покриване на разходи на самия инвестиционен посредник като възнаграждения на служителите на ИП в офиса в Румьния за м. януари, м. февруари, м. март 2013 г.
4.От справка за сметките в сметка BG88RZBB91551060259316 в Райфайзенбанк (България)" ЕАД, отчитаща паричните средства в лева, е посочено, че се съхраняват собствени парични средства на инвестиционния посредник, но от представената Справка за движението по сметката за периода от 02.01.2013 г. г. до 31.10.2013 г. е установено, че по тази сметка са постъпвали и парични средства на клиенти на инвестиционния посредник, които са посочени поименно в решението.
От тези описани и установени факти е направен извод, че ИП Булброкърс" ЕАД не е предприел действия, за да осигури, че парични средства на клиенти се водят по индивидуални сметки или сметка на клиентите, отделно от паричните средства на инвстиционния посредник. Обсъдени са доводите на жалбоподателя в административното производство за липсата на съставени за целите на настоящото производство констативни актове, както и представени от него справки за 2015 г. Посочено е, че издаването на наказателни постановления не е предпоставка за прилагане на принудителни административни мерки по чл. 118, ал. 1 от ЗПФИ за спазване на чл. 29,
ал. 5 от Наредба 38 . Обсъдени са писмените доказателства от 2015 г., като са развити съображения, че
справката не дава информация за всяка една банкова сметка, открита на името на инвестиционния посредник с посочване на салдото по тази сметка и съответно с отбелязване на стойността на собствените парични средства и тези на клиентите по сметката. Това е необходимо с оглед установяване изпълнение на задълженията на ИП за водене на паричните средства по индивидуални сметки или
сметка на клиентите, отделно от паричните средства на инвестиционния посредник. С тези мотиви
и на основание чл. 15, ал. 1, т. 4 от ЗКФН, чл. 119, ал. 4, предложение първо във връзка с чл. 118, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 29, ал. 5 от ЗПФИ и чл. 59, ал. 1 и ал. 2 от АПК е приложена принудителна административна мярка като
инвестиционния посредник ИП Булброкърс" ЕАД е задължен в десетдневен срок от получаване на решението дa предприеме действия, в резултат на които всички парични средства на клиенти на инвестиционния посредник, депозирани в лица по чл. 34, ал. 3 от ЗПФИ да се водят по индивидуални сметки или сметка на клиентите, отделно от паричните средства на инвестиционния посредник. Жалбата следва да се отхвърли като неоснователна.
Административният акт е издаден от компетентен административен орган по чл. 15, ал. 1, т. 4 от ЗКФН, връзка с решение на КФН протокол 53 от 12.11.2014 г. за определяне на член на КФН В. Н. С. да упражнява правомощията на заместник-председателя на КФН ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност" -л. 124.
Не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Жалбоподателят е уведомен за започване на административното производство и му е дадена възможност да ангажира писмени доказателств
а. Решението е мотивирано и е спазен чл. 59, ал.2 от АПК.
Решението е обосновано със събраните в административното производство писмени доказателства и е материално законосъобразно. Съгласно чл. 29, ал.1 от Наредбата за
изискванията към дейността на инвестиционните посредници
,
инвестиционният посредник приема плащания в брой от клиенти за предоставяне на инвестиционни и/или допълнителни услуги, както и парични средства, необходими за плащане по сделка с финансови инструменти, съответно извършва плащания към клиенти, при спазване на изискванията на
Закона за ограничаване на плащанията в брой
. Инвестиционният посредник депозира паричните средства, предоставени от клиенти или получени в резултат на извършени за тяхна сметка инвестиционни услуги, в лице по
чл. 34, ал. 3 ЗПФИ
най-късно до края на следващия работен ден. С разпоредбата на чл. 29, ал. 5 от Наредбата инвестиционният посредник е задължен да предприема необходимите действия, за да осигури, че депозираните съгласно ал. 1 парични средства на клиенти се водят по индивидуални сметки или сметка на клиентите, отделно от паричните средства на инвестиционния посредник.
Установено е, че жалбоподателят не спазва по отношение на клиентите си задължението за водене на индивидуални сметки или сметка на паричните средства депозирани при него, отделно от неговите парични средства. Нарушенията са от 2013 г. и 2014 г. и са доказани със справки по разплащателните сметки. Нито в административното, нито в съдебното производство жалбоподателят представя доказателства, от които да се види, че е преустановил нарушението. Данните от 2015 г. за обща стойност на паричните средства по различни банкови сметки според валутата, не доказват преустановяване на нарушението, предвид посочените по-горе обстоятелства във връзка с нарушенията. Всяка страна е длъжна да установи фактите, на които основава своите искания и възражения, предвид чл.154, ал. 1 от ГПК вр. с чл. 144 от АПК, което в случая е в тежест на жалбоподателя.
Неоснователен е аргументът, че след като няма констативен акт за административно нарушение и /или влязло в сил
а наказателно постановление, не следва да се прилага принудителна административна мярка. Прилагането на ПАМ става по реда на АПК с издаване на индивидуален административен акт, като доказателствените средства са посочени в чл. 39 от АПК, а не в ЗАНН.
Принудителната административна мярка в случая е преустановителна и целта й да бъде прекратено закононарушение. Съгласно чл. 118, ал. 1, т. 1 от ЗПФИ, когато бъде установено, че инвестиционен посредник извърши нарушение по този закон, на
Регламент (ЕС) 575/2013
, на актовете по прилагането им, на правилника, заместник-председателят може да задължи посредника да предприеме конкретни мерки, необходими за предотвратяване и отстраняване на нарушенията, на вредните последици от тях или на опасността за интересите на инвеститорите, в определен от нея срок. В случая мярката се изразява в срок от 10 дни да се извършат действия, в резултат на които всички парични средства на клиенти на инвестиционния посредник, депозирани по чл. 34, ал. 3 от ЗПФИ да се водят по индивидуална сметка или сметки на клиентите, отделно от паричните средства на инвестиционния посредник. Неоснователно е оплакването, че мярката е непропорционална, тъй като по чл. 6, ал. 4 от АПК административният орган е длъжен да избере възможност, която е най-благоприятна за обществото, в случая за клиентите на жалбоподателя. Няма нито конкретни доводи, нито доказани факти, които да обосноват тезата, че това би навредило на инвестиционния посредник или би го затруднило. Всъщност за жалбоподателя като инвестиционен посредник вреди могат да настъпят от неизпълнението на задълженията му по чл. 29, ал. 5 от Наредбата поради разплащане за свои нужди с парични средства от сметки, в които постъпват пари на клиентите. Посочването на конкретните нарушения на закона е изискване на чл. 59, ал.2, т. 4 от АПК и не може да бъде определено като разгласяване на търговска тайна.
Не е налице превратно упражняване на власт поради неспазване целта на закона. Нарушенията са в периода 2013 г. и 2014 г., а административното производство е открито на 17.02.2015 г. и жалбоподателят не е доказал досега преустановяване на нарушенията. В правомощието на административния орган е да определи срока за изпълнение на мярката, а липсата на подробни мотиви защо 10- дневен, а не 5- дневен или 15 -дневен срок не представлява такова съществено нарушение на административнопроизводствените правила, което да е отменително основание по чл. 146, т. 3 от АПК. Жалбоподателят нито твърди, нито доказва, че обективно е невъзможно да изпълни мярката в определения срок.
Предвид изхода на спора следва да бъде уважено искането за ответната страна за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, което е в размер на 300 лв., предвид пар.1 от ДР вр. с чл. 7, ал.1, т. 6 от Наредба
1 от 9.07.2004 г. за минималните размери
на адвокатските възнаграждения.
Предвид изложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, V отделение
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ
жалбата на "Булброкърс" ЕАД против решение 145-ИП / 5.03.2015 г. на член КФН изпълняващ правомощията на заместник-председател на КФН, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност".
Решението подлежи на обжалване в 14-дневен срок п
ред петчленен състав на Върховния административен съд, считано от съобщаване на решението с препис.
Вярно с оригинала,
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
/п/ Й. Д.
секретар:
ЧЛЕНОВЕ:
/п/ И. Р./п/ К. А.
Й.Д.