Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по касационна жалба на началника на Регионален отдел „Национален строителен контрол“ при Регионална дирекция „Национален строителен контрол“-ЮЗР, подадена чрез пълномощника ст. юрк. А.С, срещу решение № 8125 от 29 декември 2017 год., постановено по адм. дело № 2254/2017 год., по описа на Административен съд София – град, с което е отменена, по жалба на „Мобилтел“ ЕАД, гр. С., заповед № ДК – 02-ЮЗР-31 от 06 август 2015 год. на началника на Регионална дирекция за строителен контрол – Югозападен район и е осъдена Дирекция за национален строителен контрол да заплати на дружеството разноски по делото в общ размер на 620, 00 лева (шестотин и двадесет лева).
В касационната жалба се релевират оплаквния за неправилност на атакувания съдебен акт, поради нарушение на материалния закон и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3, предл. първо и трето от АПК. Моли се за отмяната му.
Ответниците – „Мобилтел“ АД, чрез пълномощника юрисконсулт Захариева, оспорва касационната жалба като изразява аргументи за неоснователността й, а от другия - „С. Ф. А“ АД, не е постъпило становище.
Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, в настоящия състав при Второ отделение, намира касационната жалба за подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е основателна.
Производството пред Административен съд София – град е образувано след постановяване на окончателно решение № 2506 от 28 февруари 2017 год., по адм. дело № 8581/2016 год., по описа на Върховния административен съд, тричленен състав на Второ отделение, с което е отменено решение № 3700/31.05.2016 год., по адм. дело № 9237/2015 год. на Административен съд София – град и е върнато делото на същия съд за ново разглеждане от друг съдебен състав, при съобразяване с мотивите му. С процесното касационно решение, съдът е установил, че изводът на първостепенния съд за обявяване нищожността на заповед № ДК -02-ЮЗР-31 от 06 август 2015 год. на началника на Регионален отдел „Национален строителен контрол“ при Регионална дирекция „Национален строителен контрол“ ЮЗР - за премахване на незаконен стрoeж „Преустройство и преобразуване на базова станция за GSM № SOF 0836 “TRANSFORMA“ на „Мобилтел“ ЕАД, находящ се в поземлен имот с идентификатор 44063.6214.168, по плана на с. Л., район „Панчарево“ – СО, собственост на „С. Ф. А“ АД, е незаконосъобразен.
При повторното разглеждане на спора, Административен съд София - град е приел, че оспорената заповед е издадена в предвидената от закона форма и съдържание, от компетентен орган, в кръга на неговите правомощия, поради което не са налице основанията за отмяна, включително и за обявяване на нищожността на акта, съгласно чл. 146, т. 1 и т. 2 от АПК. Констатирал е, че за процесния строеж е налице разрешение за строеж № 237 от 12 декември 2014 год., издадено от главния архитект на район „Панчарево“, но същото не е било обсъдено от административния орган преди постановяване на оспорената заповед. Въз основа на цитираното обстоятелство е посочил, че обжалваният административен акт е издаден при неизяснена фактическа обстановка, в нарушение на чл. 35 от АПК, съответно на липса на основания за приложение на чл. 225, ал. 1 от ЗУТ, във връзка с чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, поради което на осн. чл. 146, т. 4 от АПК, във връзка с чл. 172, ал. 2, предл. предложение второ от АПК и е отменил заповедта. Решението е неправилно.
При постановяване на оспорения съдебен акт, инстанцията по същество е направила необосновани правни изводи за незаконосъобразност на заповедта за премахване на строежа, поради нарушение на чл. 35 от АПК, съответно при липса на основания за приложение на чл. 225, ал. 1 от ЗУТ, във връзка с чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ. Заключението за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, при издаване на административния акт не се споделят от настоящия съдебен състав.
С разпоредбата на чл. 35 от АПК, законодателят е приел, че индивидуалният административен акт се издава, след като се изяснят фактите и обстоятелствата от значение за случая и се обсъдят обясненията и възраженията на заинтересованите граждани и организации, ако такива са дадени, съответно направени. В тази връзка съдът е приел, че по делото е налице разрешение за строеж № 237 от 12 декември 2014 год., издадено от главния архитект на район „Панчарево“, което не е било обсъдено от административния орган преди постановяване на оспорената заповед. Също така е посочил, че процесното разрешение касае именно визираното в заповедта преустройство. От приобщения доказателствен материал по делото не се установява наличието на цитирания документ сред приетите писмени доказателства. Също така нито страните в развилото се съдебно-административно производство, нито съдът се е запознал със съдържанието и съществуването на строителния акт, разрешаващ строителство на „Приемно – предавателна станция (ППС) DCS/UMITS с честотен обхват 1800-2100 MHz с № 1818_А на БТК“ЕАД“. От събраните доказателства е установено, че с разрешение за строеж № 01 от 04 януари 2013 год. Главният архитект на Р. П е одобрил „Мобилтел“ ЕАД, в качеството му на наемател и на „С. Ф. А“ АД, да изградят базова станция на „Мобилтел“ ЕАД – SOF 0836 „ТRANSFORMA” и с разрешение за ползване изх. № СТ-05-969 от 10 юни 2013 год. е допуснал ползването на строеж “GSM Базова станция № SOF0836 „ТRANSFORMA” на „Мобилтел“ ЕАД, находящ се в описания по-горе недвижим имот. Тези факти и обстоятелства касаят извършителя на строежа, представляващ „Преустройство и преобразуване на базова станция за GSM № SOF 0836 “TRANSFORMA“, въз основа на които административният орган е изпълнил задължението си по чл. 26 от АПК е уведомил „Мобилтел“ ЕАД за започване на производството по издаване на заповедта за премахване. Представеният констативен акт № С12-79-1 от 11 май 2015 год. на работната група към РО „НСК“ София при РДНСК – Югозападен район е доказателство за наличие на фактическите обстоятелства по ал. 2 от чл. 225 от ЗУТ, предвид което заповедта в обстоятелствената част съдържа идентични фактически обстоятелства и не е дадено различно описание на подлежащия на премахване строеж, а констативният акт е връчен на адресата с възможност за възражение в седемдневен срок. Разпоредбата на специалния устройствен закон, е в унисон с общата разпоредба на чл. 35 от АПК, установяваща задължение за изясняване фактите и обстоятелствата от значение за случая и обсъждане възраженията на заинтересованите лица. Данните по административната преписка не сочат нарушение на изискването, въведено в чл. 35 от АПК. Налице е спазване на тази разпоредба, поради което и заповедта от административнопроцесуална гледна точка е законосъобразна. Изводът на първостепенния съд за наличието на отменително основание по чл. 146, т. 3 от АПК е неправилно и немотивирано.
От данните по делото безспорно се установява, че процесното преустройство и преобразуване на базова станция за GSM № SOF 0836 “TRANSFORMA“, при което допълнително са монтирани 3 броя антени върху 3 броя стоманеи стойки и 2 броя релейни антени, находящ се в поземлен имот с идентификатор 44063.6214.168, по плана на с. Л., район „Панчарево“ – СО, е строеж по смисъла на параграф 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, трета категория, съгласно чл. 6, ал. 7 от Наредба № 1 от 30 юли 2003 год. за номенклатурата на видовете строежи. Разпоредбата на чл. 148, ал. 1 от ЗУТ гласи, че строежи могат да се извършват само, ако са разрешени съгласно този закон. По силата на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, строеж или част от него е незаконен, когато се извършва без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж. По делото не са представени доказателства, установяващи наличието на законово изискуемите строителни книжа за строежа – без одобрени инвестиционни проекти и без разрешение за строеж, поради което са налице предпоставките на чл. 225, ал. 1 и ал. 2 от ЗУТ за премахване на обекта.
С оглед гореизложеното, твърденията в касационната жалба, сочещи отменителни основания по чл. 209, т. 3, предл. първо и трето от АПК, са основателни, първоинстанционният съд е постановил неправилно и необосновано съдебно решение, което следва да се отмени и вместо него да се отхвърли предявеното оспорване на „Мобилтел“ ЕАД, срещу заповед № ДК – 02-ЮЗР-31 от 06 август 2015 год. на началника на Регионална дирекция за строителен контрол – Югозападен район.
По изложените съображения, Върховният административен съд, състав на второ отделение и на осн. чл. 221, ал. 2, предл. второ от АПК, РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение № 8125 от 29 декември 2017 год., постановено по адм. дело № 2254/2017 год., по описа на Административен съд София – град и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Мобилтел“ ЕАД срещу заповед № ДК – 02-ЮЗР-31 от 06.08.2015 год. на началника на Регионална дирекция за строителен контрол – Югозападен район. Решението е окончателно.