Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на началника на сектор „Миграция“ в Столична дирекция на вътрешните работи (СДВР) срещу Решение № 808 от 12.02.2018 г., постановено по адм. дело № 13240 по описа за 2017 г. на Административен съд София-град, с което е обявена нищожността на Заповед № УРИ 5392 ПАМ-1980/14.11.2017 г. на началника на сектор „Миграция“ в СДВР за принудително настаняване на чужденеца К.А в специализиран дом за временно настаняване на чужденци.
Решението се обжалва като неправилно поради нарушение материалния закон. Иска се отмяната му и решаване на спора по същество. В касационната жалба се обосновава, че съдът неправилно е приел жалбоподателя за непридружен непълнолетен, а дори да се възприеме този извод на съда, то тогава е налице основание за отмяна на заповедта като незаконосъобразна, а не за обявяване на нейната нищожност.
По касационната жалба не е постъпил отговор от ответника.
В съдебно заседание касационният жалбоподател се представлява от юрк.. Г, който поддържа касационната жалба на изложените в нея основания и представя писмени бележки. Моли да бъде отменено обжалваното решение и вместо него да бъде постановено друго за отхвърляне на жалбата срещу административния акт.
Ответникът – К.А, чрез пълномощника си адв.. В изразява становище за неоснователност на касационната жалба и моли обжалваното решение да бъде оставено в сила.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба.
Настоящият съдебен състав, като обсъди доводите на страните и доказателствата по делото, намери за установено следното:
Касационната жалба е подадена срещу решение, което подлежи на обжалване, от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен и при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, поради което е процесуално допустима.
Разгледана по същество, касационната жалба е основателна.
Предмет на оспорване пред административния съд е Заповед № УРИ 5392 ПАМ-1980/14.11.2017 г. на началника на сектор „Миграция“ в СДВР за принудително настаняване на чужденеца К.А в специализиран дом за временно настаняване на чужденци на основание чл. 44, ал. 6 от ЗЧРБ (ЗАКОН ЗЗД ЧУЖДЕНЦИТЕ В РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ) (ЗЧРБ) за срок до отпадане на пречките за изпълнение на принудителна административна мярка „Връщане“, приложена със Заповед № УРИ 5392 ПАМ-1979/14.11.2017 г. на началника на сектор „Миграция“ в СДВР, но за не повече от 6 (шест) месеца. В процесната заповед е посочено, че датата на раждане на К.А е [дата на раждане], т. е. административният орган е приел, че чужденецът е пълнолетно лице. От приложените към делото доказателства – регистрационен лист № 60129/06.12.2017 г. по описа на Държавната агенция за бежанците съдът е приел, че към момента на издаване на административния акт лицето е непълнолетно. В регистрационния лист като дата на раждане е отбелязана датата [дата на раждане]. Регистрационният лист е приет като доказателство по делото без оспорване на неговата истинност от процесуалния представител на административния орган. При така установената фактическа обстановка съдът е приел, че от административния орган не е доказано качеството на придружено непълнолетно лице по смисъла на § 1, т. 4 от Допълнителните разпоредби на ЗУБ (ЗАКОН ЗЗД УБЕЖИЩЕТО И БЕЖАНЦИТЕ), съгласно който непридружен е този малолетен или непълнолетен чужденец, който се намира на територията на Р. Б и не е придружен от свой родител или друго пълнолетно лице, което отговаря за него по силата на закон или обичай. Съдът се е позовал още на нормата на чл. 2, б. „з“ от Регламент ЕС 516/2014 на Европейския парламент и на Съвета от 16 април 2014 г. за създаване на Фонд „Убежище, миграция и интеграция“ и за изменение на Решение 2008/381/ЕО на Съвета и отмяна на решения № 573/2007/ЕО и № 575/2007/ЕО на Европейския парламент и на Съвета и на Решение 2007/435/ЕО на Съвета, в която е дадена дефиниция на „непридружено малолетно или непълнолетно лице“ в същия смисъл, а именно: гражданин на трета държава на възраст под 18 години, който влиза или е влязъл на територията на държава членка, непридружен от пълнолетно лице, което да носи отговорност за него по закон или съгласно националните практики на съответната държава членка, докато грижата за него не бъде реално поета от такова лице; включват се и малолетни или непълнолетни лица, които са оставени непридружени след влизането им на територията на държавите членки.
Съдът е обосновал, че чужденецът представлява уязвимо лице по смисъла на § 1, т. 4б от ДР на ЗЧРБ, съгласно който уязвими лица са малолетни или непълнолетни лица, непридружени малолетни или непълнолетни лица, лица с увреждания, възрастни хора, бременни жени, самотни родители с малолетни или непълнолетни деца и лица, които са били подложени на мъчения, изнасилване или други сериозни форми на психическо, физическо или сексуално насилие. При съобразяване на обстоятелството, че жалбоподателят е непридружено непълнолетно лице, съдът е приел, че за него е приложима забраната на чл. 44, ал. 9 (редакция към момента на издаване на обжалваната заповед) от ЗЧРБ, който допуска издаването на заповед за принудително настаняване по изключение по отношение на придружени малолетни или непълнолетни лица, но не и по отношение на непридружени малолетни или непълнолетни лица. Предвид противоречието на процесната заповед на забраната на чл. 44, ал. 9 от ЗЧРБ, съдът е достигнал до извод, че заповедта страда от порок, чиято тежест е равна по степен на тази, при която административният акт би бил издаден от некомпетентен орган, т. е. да породи неговата нищожност. Решението е валидно и допустимо, но неправилно.
При съобразяването на обстоятелството, че регистрирането на чужденеца е извършено от длъжностно лице в Държавната агенция за бежанците, съдът правилно е приел за установено, че чужденецът е роден на посочената в регистрационния лист дата – [дата на раждане]. Предвид обстоятелството, че жалбоподателят е непридружено непълнолетно лице, съдът правилно е определил за приложима разпоредбата на чл. 44, ал. 9 от ЗЧРБ, която в действащата към датата на издаване на заповедта редакция допуска по изключение, при наличието на обстоятелствата по ал. 6 на придружените малолетни или непълнолетни лица се издава заповед за принудително настаняване в специален дом със срок до три месеца. В специалните домове по ал. 7 се обособяват помещения за настаняване на малолетни и непълнолетни чужденци с подходящи за тяхната възраст и потребности условия. Относно непридружените малолетни или непълнолетни лица законодателят е предвидил, че принудително настаняване не се прилага (чл. 44, ал. 9, изр. 3 от ЗЧРБ). Съдът правилно е приел, че процесната заповед е издадена в нарушение на императивната норма на чл. 44, ал. 9, изр. 3 от ЗЧРБ, но е извършил неправилна преценка на тежестта на нарушението на материалния закон. Основателни са оплакванията на касационния жалбоподател, че нарушението на чл. 44, ал. 9 от ЗЧРБ е основание за отмяна по чл. 146, т. 4 от АПК, а не основание за обявяване на нищожност на заповедта.
За да бъде един административен акт нищожен, необходимо е да страда от тежък порок, който го лишава от същността му на властническо волеизявление, поради което не може да произведе и целените правни последици. В случая актът не страда от такъв порок. На първо място, актът е издаден от компетентен орган. Компетентността е властта, която законодателят е предоставил на органа да издаде един конкретен административен акт и чрез него да създаде или да признае права, съответно да създаде задължения. Липсата на компетентност за издаване на конкретния административен акт значи, че издаденият акт не е носител на държавната власт и поради това държавата не го признава като правно значим. В случая е безспорно, че актът е издаден от компетентен орган по чл. 44, ал. 6 от ЗЧРБ. На второ място, безспорно е също, че е спазена изискуемата форма. За да бъде налице нарушение на формата, трябва законът да поставя изискване за определена форма на акта и тя да не е спазена, то тогава ще е налице нищожност на акта, тъй като в този случай изискването за форма е условие за действителност. Член 59, ал. 2 АПК изрично установява формата на административния акт и това е писмената форма, която е спазена. В случая актът страда от порок, който се изразява в противоречие на материалноправната разпоредба на чл. 44, ал. 9, изр. 3 от ЗЧРБ. Този порок води до унищожаемост на акта, но не и до неговата нищожност, тъй като не засяга същността на акта като властническо волеизявление. Съдът е следвало да отмени заповедта поради наличие на основанието по чл. 146, т. 4 от АПК, а не да я обявява за нищожна.
По изложените съображения обжалваното решение следва да бъде отменено като неправилно поради нарушение на материалния закон – касационно основание по чл. 209, т. 3, предл. 1 от АПК. Спорът е изяснен от фактическа страна и следва да бъде решен по същество чрез постановяване на решение за отмяна на административния акт.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение № 808 от 12.02.2018 г., постановено по адм. дело № 13240 по описа за 2017 г. на Административен съд София-град и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОТМЕНЯ Заповед № УРИ 5392 ПАМ-1980/14.11.2017 г. на началника на сектор „Миграция“ в СДВР за принудително настаняване на чужденеца К.А в специализиран дом за временно настаняване на чужденци. Решението е окончателно.