Производство по чл.122е от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ), отменен с §4 от ПЗР на ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ), ДВ бр.13 от 16.02.2016г., в сила от 15.04.2016г., приложим на основание §21 от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ), във връзка с глава дванадесета от АПК. Посочените разпоредби в решението, следва да се имат предвид, че са по отменения ЗОП.
Образувано е по касационна жалба от [фирма], седалище и адрес на управление [населено място], представлявано от управителя Г. А., подадена чрез пълномощник адв.. К А., против решение №4 от 20.01.2016г. по преписка № КЗК – 597/2015г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отменено Решение № 03-РД/1890/01.10.2015 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка и внедряване на системи за виртуализиране и повишаване на производителността на дисковите ресурси, ползвани от ПРСР и системи за синхронна и асинхронна репликация на хетерогенни дискови ресурс, осигуряващи непрекъснатата защита на данните, ползвани от ПРСР", както и е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка от последно законосъобразно действие - ново разглеждане на техническите предложения на участниците съгласно указанията, изложени в мотивите на решението. В жалбата се излагат доводи, че решението на КЗК е неправилно, незаконосъобразно и необосновано. Излага, че КЗК е постановила решението си изцяло и единствено въз основа на приетото експертно заключение. Смята, че експертното заключение е тенденциозно и не е изготвено в съответствие с възложените задачи от КЗК,а са съобразявани възраженията в жалбата и становището на възложителя. Излага доводи по отношение неоснователността на жалбата на "С&T - България" Е. по отношение на предложеното техническо предложение, като обосновава съответствие на предложението с изискванията на възложителя по техническите спецификации. Иска, да се отмени обжалваното решение и се потвърди решението на възложителя за класиране на участниците в процедурата, както и да се присъдят направените по делото разноски.
Подадена е и втора касационна жалба от изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" против решение №4 от 20.01.2016г. по преписка № КЗК – 597/2015г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отменено Решение № 03-РД/1890/01.10.2015 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с описания по - горе предмет. Излага доводи, че решението е неправилно, необосновано и постановено в нарушение на материалния закон. Излага, че решението на КЗК е постановено единствено въз основа на приетата техническа експертиза, която не е отговорила на поставените въпроси от КЗК,а е направила анализ на твърденията в жалбата на "С&T - България" Е. и тези в становището на ДФЗ. Излага, че е неправилен изводът на КЗК, че представеното от [фирма] техническо предложение не отговаря на изискванията на възложителя, като не е отчела фактите, посочени в представените по преписката становища на ДФ „Земеделие“ и [фирма]. Твърди, че КЗК не е извършила проверка и оценка на експертното заключение, не е отчела допуснатите в него непълноти и вътрешни противоречия, не е анализирала очевидни несъответствия между изводите и заключенията на експерта, като липсва обективност, всестранност и пълнота на експертното изследване. Смята, че експертното заключение е субективно и тенденциозно, а КЗК безкритично го е възприела изцяло. Излага, че в заключението липсва категоричност, а единствено предположения за това дали предложението на [фирма] отговаря или не на минималните изисквания на възложителя. Излага конкретни възражения по изводите от техническото заключение, като твърди наличие на съответствие между предложението и техническите изисквания на възложителя. Иска, да се отмени обжалваното решение на КЗК и се потвърди решението на възложителя за класиране на участниците.
Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата.
Заинтересованата страна - "С&T - България" Е., [населено място], чрез пълномощник адв.. Л, с писмено становище и адв.. Н, оспорва жалбите и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Иска, да се потвърди решението и се присъдят направените разноски за настоящата инстанция.
Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага, че жалбите са неоснователни. Излага, че КЗК правилно е приложила материалния закон, като е изложила законосъобразни и обосновани правни изводи, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. Излага, че в случая въз основа на експертното заключение, което кореспондира със събрания доказателствен материал, се установява, че представеното от [фирма] техническо предложение не отговаря в цялост на техническите изисквания на възложителя, поради което, офертата е следвало да не се допуска до оценка. Смята, че в обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят отмяната му, поради което оспорването като неоснователно следва да бъде отхвърлено. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбите в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното:
Жалбите са подадени от надлежни страни и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество жалбите са неоснователни.
С решение №4 от 20.01.2016г. по преписка № КЗК – 597/2015г. на Комисията за защита на конкуренцията, по жалба на "С&T - България" Е. е отменено Решение № 03-РД/1890/01.10.2015 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка и внедряване на системи за виртуализиране и повишаване на производителността на дисковите ресурси, ползвани от ПРСР и системи за синхронна и асинхронна репликация на хетерогенни дискови ресурс, осигуряващи непрекъснатата защита на данните, ползвани от ПРСР", както и е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка от последно законосъобразно действие - ново разглеждане на техническите предложения на участниците съгласно указанията, изложени в мотивите на решението. С решението е възложено на ДФ "Земеделие" да заплати на "С&T - България" Е. разноски по делото в размер на 18 333,85 лв. КЗК е приела, че въз основа на специализирано експертно заключение, че представеното техническо предложение от [фирма] не отговаря в цялост на техническите изисквания на възложителя по Техническата спецификация - т. 1.1.1 и т. 1.1.2, т. 1.1.3; т. 18; т. 15; т. 22, 1.1.4; т. 14; т. 19, поради което офертата е следвало да не се допуска до оценка, а да се отстрани от по-нататъшно участие в процедурата. От друга страна е приела въз основа на протокола на комисията за провеждане на процедурата, че техническото предложение на "С&Т България" Е. отговаря на изискванията на възложителя. Въз основа на приетото КЗК е отменила решението на възложителя и е върнала преписката за продължаване на процедурата с указания за ново разглеждане от етап разглеждане на техническите предложения на участниците в съответствие с мотивите на решението.
В съответствие с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП и чл. 220 от АПК настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 7, при обективно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон.
Установено е, че с Решение № 03-РД/1339/15.07.2015 г. на изпълнителния директор на ДФ "Земеделие" е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет. С решението е одобрено обявлението и конкурсната документация. Определен е критерий за оценяване "най-ниска цена". С Решение № 03-РД1339/29.07.2015 г. на възложителят е публикува промяна в Раздел III Техническа спецификация и изисквания към изпълнението - В т. 1.1.2. като изречението "Целта е да се предостави едновременно достъп до една и съща версия на данните между двата центъра за бизнес критичните приложения." да се чете: "Целта е да се предостави достъп до информацията в работещия център при авария на другия с минимално възможна загуба на данни съобразно типа на използваната репликация - синхронна или асинхронна".
Относими към възраженията по касационната жалба са установените фактически обстоятелства относно обявените от възложителя технически изисквания, по отношение на които КЗК е констатирала несъответствие на техническото предложение на жалбоподателя с изискванията на възложителя. С одобрената Техническата спецификация с т.1.1. са обявени "Технически изисквания към реализирането на виртуализиране на дискови масиви и реализацията на синхронна и/или асинхронна репликация на хетерогенни дискови ресурси, осигуряващи непрекъснатата защита на данните ползвани от ПРСР, като конкретните изисквания по т. 1.1.1 и т. 1.1.2 от Техническата спецификация, са представени в т.4 от фактическата част на обжалваното решение на КЗК. Също са обявени изисквания на възложителя по т. 1.1.3 Изисквания към решението за доставката и внедряването на системи за виртуализиране, повишаване производителността на дисковите ресурси и репликация на данни ползвани от ПРСР в ЦУ С., като са определени "Минимални функционалности и технически изисквания"- в "т.15 Преместването на данните онлайн - възможност за преместване на логически устройства (LANs, Pools) между различни дискови масиви в един център, без прекъсване на работата на хостовете". В " т. 18 Предложеното решение трябва да поддържа функционалност за репликация и да е от минимум два резервни модула в С. и от минимум един модул в П.. Модулите да работят в режим активен/активен". В "т. 22 Предложеното решение да поддържа механизми за компресия и/или дедупликация за оптимизиране на репликацията на данни. Също така по Техническата спецификация - 1.1.4. са посочени Изисквания към решението за доставка и внедряването на системи за виртуализиране и повишаване производителността на дисковите ресурси, ползвани от ПРСР в РИЦ П., като в "т. 14 Предложеното решение трябва да поддържа функционалност за репликация и да е от минимум два резервирани модула в С. и от минимум един модул в П.. Модулите да работят в режим активен/активен. Броят модули трябва да може да се увеличава до 8 работещи в режим A./A.". В "т. 19 Предложеното решение да поддържа механизми за компресия и/или дедупликация за оптимизиране на репликацията на данни.
Обективно е установено от КЗК (т.5 от фактическата част), че помощният орган на възложителя по Протокол № 2/28.08.2015 г. е приел, че представеното от [фирма] - предложение за изпълнение на поръчката, отговаря на изискванията на възложителя, както и че представеното предложение от "С&Т България" Е. също отговаря на изискванията на възложителя. По отношение и на двамата участници е посочено, че са описани дейностите, които ще бъдат извършени след доставка на оборудването, приложени са и подробен план - график, технически спецификации (брошури) от производителя, които потвърждават предложените характеристики на оборудването и описание на работеща система за приемане на заявки /help desk/. Комисията на възложителя е продължила своята работа като е разгледала ценовите предложения и класирала участниците по критерия "най-ниска цена": на първо място - [фирма], с предложена обща цена - 660 000,00 лева и на второ място "С&Т България" Е., с предложена цена - 797 749,00 лева.
С Решение № 03-РД/1890/01.10.2015 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" е обявено класирането и определен за изпълнител [фирма].
Решението е оспорено от "С&Т България" Е. пред КЗК. По образуваното производство с определение № 905/17.11.2015 г., на основание чл. 122а, ал. 3 и ал. 4 от ЗОП, КЗК като е съобразила необходимостта от специални технически знания, с които не разполага, е назначила специализирана техническа експертиза, която да даде отговор на задачите, поставени в жалбата, а именно: 1.Оферираното от [фирма] техническо предложение дава ли функционално решение на изискванията на възложителя, съобразено със съществуващото положение, описано в т. 1.1.1. и т. 1.1.2. от Техническата спецификация на възложителя? и 2. Оферираното от [фирма] техническо предложение отговаря ли на изискванията по т. 1.1.3. т. 18, т. 15, т. 22, т. 20 и 1.1.4. т. 14, т. 19, т. 17 и т. 11 от Техническата спецификация на възложителя?
В производството пред КЗК е представена и приета техническа експертиза, чието съдържание е изложено в решението на КЗК - т.6. Със заключението в обобщение на задачите поставени с определението на КЗК е прието, че: 1. Оферираното от [фирма] техническо предложение, не дава функционално решение на изискванията на възложителя, съобразено със съществуващото положение, описано в т. 1.1.1 и т. 1.1.2 от Техническата спецификация на възложителя и не отговаря на минималните изисквания, както са формулирани в тръжната документация; 2. Оферираното от [фирма] техническо предложение, не отговаря на изискванията по т. 1.1.3; т. 18; т. 15; т. 22 и 1.1.4; т. 14; т. 19 от Техническата спецификация на възложителя и не отговаря на минималните изисквания, както са формулирани в тръжната документация.
Настоящият съдебен състав намира за неоснователни възраженията на касаторите за неправилност на решението на КЗК. В жалбите са изложени идентични възражения за неправилност на обжалваното решение.
Неоснователни са възраженията, че КЗК е постановила решението си изцяло и единствено въз основа на приетото експертно заключение, което смятат за тенденциозно изготвено в несъответствие с възложените задачи от КЗК. От фактическите обстоятелства обективно се установява, че КЗК с определение № 905/17.11.2015 г., на основание чл. 122а, ал. 3 и ал. 4 от ЗОП е назначила специализирана техническа експертиза, която да даде отговор на задачите, поставени в жалбата на "С&Т България" Е. и които са посочени по-горе. Съгласно чл.122а, ал.3 от ЗОП по производството пред КЗК се допускат писмени и устни доказателства и експертни становища. Правомощието на КЗК за назначаване на експертиза е обусловено от необходимостта от специални знания в област, за която комисията няма съответните познания и квалификация, но които са от значение за преценка на решаващите обстоятелства. В случая назначаването на експертиза е обусловено от една страна от твърденията в жалбата на "С&Т България" Е. относно несъответствие на техническото предложение на [фирма] с изискванията на възложителя, а от друга предвид спецификата на техническите понятия и характеристики, както на техническото предложение, така и на изискванията на възложителя по техническата спецификация, за произнасянето по които са необходимо специални знания.
Следва да се отбележи, че КЗК при поставяне на задачите към експертизата е обобщила твърденията на жалбоподателя, а в заключението на експерта са представени, както твърденията за несъответствие на техническото предложение и отговорите по всяко от тях, така и общо становище по конкретно поставените задачи от КЗК. Видно от проведеното заседание на КЗК по протокол №5 от 20.01.2016г. е прието заключението на експерта, като пълномощникът на [фирма] е изразил становище по експертизата, че е тенденциозна и не отговаря на фактическите обстоятелства. Не е поискана повторна експертиза или тройна експертиза по поставените въпроси, нито са правени искания за доказване на съответствието на техническото предложение с изискванията на възложителя.
От заключението на експертизата е установено от КЗК, че техническото предложение на [фирма] не съответства на изискванията на възложителя по т. 1.1.1; т. 1.1.2; т. 1.1.3; т. 18; т. 15; т. 22 и 1.1.4; т. 14; т. 19 от Техническата спецификация. Възраженията на [фирма] не са били доказани в производството пред КЗК, предвид техния технически характер, поради и което КЗК е възприела изцяло заключението на експертиза и въз основа на нея е обосновала и мотивирала решението.
В касационното производство отново се излагат доводи за тенденциозност на експертизата и за съответствие на техническото предложение на [фирма] с изискванията на възложителя от страна и на двамата касатори. В касационното производство е недопустимо назначаване на експертиза ( каквато е поискана), както и съдът не би могъл да извърши проверка относно достоверността на заключението на експерта, предвид спецификата на предмета на поръчката и необходимостта от технически познания.