Производството е по реда на чл. 122е от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) /ЗОП/, отм., във връзка с § 21 от ПЗР на ЗОП /обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016г., в сила от 15.04.2016г./

Образувано е по две касационни жалби: Жалбата на Публично акционерно дружество "Научно-производственное предприятие "Радий" /П. НПП"Радий"/, регистрирано в [населено място] - У. е подадена чрез упълномощен адв.. М против решение № 167 от 16.03.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-55/62/2016 г. С касационната жалба и в съдебно заседание се релевират отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ - неправилност на решението. Касаторът развива тезата, че органът по преразглеждането необосновано и незаконосъобразно е приел, че мотивите на възложителя съответстват на материалноправните предпоставки за прилагането на нормата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП отм. М. В административен съд да отмени обжалваното решение и атакуваното решение на възложителя, като претендира присъждане на направените разноски в двете инстанции по обжалването. Втората касационна жалба е подадена против горепосоченото решение от Д. Консорциум "С. - А. и С.-В", [населено място], което е обединение между [фирма], с адрес в [населено място] и - "С.-А." О. /О./, регистрирано в [населено място] - Руска федерация. Касационният жалбоподател оспорва изводите на Комисията и излага подробни аргументи против мотивите на възложителя за прекратяване на процесната възлагателна процедура. Изразява несъгласие с възлагането на всички разноски в първоинстанционното производство върху този жалбоподател. Претендира отмяна на обжалваното решение и произнасяне на съда по съществото на спора, както и присъждане на направените по делото разноски пред органа по преразглеждането и пред съда.

Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по касационните жалби.

Ответникът - А. [фирма], [населено място], с изпълнителен директор Д. А., оспорва двете касационни жалби чрез упълномощен юрисконсулт Донков, който в съдебно заседание и с писмени бележки пледира за оставяне в сила обжалваното решение на КЗК, като правилно и законосъобразно постановено и претендира присъждане на разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационните жалби, защото е правилен анализът на приложената от възложителя правна норма, послужила като основание за постановяване на решение за прекратяване на възлагателната процедура. Според участващия по делото прокурор доводите на жалбоподателите са неоснователни, тъй като изискването за опит в изпълнение на проекти е посочено общо с оглед работещи А., а не съобразно вида на конкретната централа, за която е поръчката, което води до нарушение на стандарта за безопасност. С поставянето на конкретни изисквания за опит и съгласуване с главния констуктор на ядрените реактори на А. "К." се завишава безопасността в сферата, поради което не се нарушава законосъобразното определяне на изискванията към участниците.

Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира двете касационни жалби за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМИ - подадени от надлежни страни в преклузивния срок, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП отм. .

Разгледани по същество касационните жалби са ОСНОВАТЕЛНИ по следните съображения:

С обжалваното решение № 167 от 16.03.2016 г. е КЗК О. Б. У. жалба с вх. № ВХР-124/29.01.2016 г., подадена от П. НПП "Радий" - У., [населено място] срещу решение № ЗОП-Р-20/21.01.2016 г., с което изпълнителният директор на А. К. ЕАД е прекратил процедура "Договаряне с обявление" с предмет "Модернизиране на апаратурата за контрол на неутронния поток (АКНП) на 5 и 6 ЕБ", открита с решение № ЗОП-Р-26 от 28.01.2015 г. на възложителя; О. Б. У. жалба с вх. № ВХР-136/01.02.2016 г., подадена от Д. "Консорциум С. - А. и С.-В" - С. срещу решение № ЗОП-Р-20/21.01.2016 г., с което изпълнителният директор на А. К. ЕАД е прекратил процедура "Договаряне с обявление" с предмет "Модернизиране на апаратурата за контрол на неутронния поток (АКНП) на 5 и 6 ЕБ", открита с решение № ЗОП-Р-26 от 28.01.2015 г. на възложителя; ВЪЗЛАГА на Д. Консорциум "С. - А. и С.-В" с партньори [фирма] и "С. - А." О., разноските, направени от А. [фирма] в производството в размер на 1000 лв.; О. Б. У. искането на Д. "Консорциум С. - А. и С.-В" - С. за възлагане на разноски в производството. За да достигне до този резултат органът по преразглеждането се е позовал на нормите на чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 9 от ЗОП отм. и на извършен фактически и правен анализ на атакуваното решение на възложителя и на възраженията, развити в жалбите на П. НПП "Радий" и на Д. "Консорциум С. - А. и С.-В", с които е бил сезиран. КЗК е преценила, че всички оплаквания, инвокирани от двамата жалбоподатели, които са класирани на първо и второ място от назначената от възложителя комисия по провеждане на процедурата, са неоснователни. Комисията е счела, че в случая са налице кумулативно формулираните изисквания, заложени в приложимата норма на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП отм. и възложителят законосъобразно е прекратил процесната процедура за възлагане на обществената поръчка с посочването на две самостоятелни обстоятелства: 1./ Изискуемият от потенциалните изпълнители опит е общо зададен - касае внедряване на системи за управление на "работещи А.", не съобразно вида на конкретната - А. "К." и така се допуска нарушение на стандарта за безопасност, който изисква при модификации доказаните инженерно-технически практики и конструктивни решения да бъдат доказани в предишни "аналогични" изпълнения; 2./ В условията за участие е следвало да бъде заложено изискването представените от потенциалните изпълнители концепции за модернизация да бъдат съгласувани с главния конструктор на ядрените реактори на А. "К.". КЗК е приела, че така посочените мотиви от страна на възложителя съответстват изцяло на материално - правните предпоставки за прилагането на разпоредбата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП отм. , В обжалваното решение е извършен анализ на визираната норма и е счетено, че тя не дава възможност за преценка на възложителя дали да прекрати или не процедурата, понеже предвижда задължително прекратяване при наличие на определени условия и не може да се твърди преднамерено прекратяване на процедурата, доколкото е налице хипотеза, задължаваща възложителя да издаде решение за прекратяване в случаите, посочени в чл. 39, ал. 1 от ЗОП отм. при установяване на някое от изчерпателно изброените обстоятелства в т. 1- т.7, при които възложителят действа при условията на обвързана компетентност и е длъжен да прекрати процедурата. По силата на чл. 39, ал. 1, т. 9 от ЗОП отм. възложителят с мотивирано решение прекратява процедурата, когато "са установени нарушения при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата", от което КЗК е извела заключение, че законодателят задължава възложителя да не продължи процедурата, ако са налице такива обстоятелства.

Според настоящия съдебен състав обжалваното решение на КЗК е валидно и допустимо постановено, но е неправилно. Съобразно нормата на чл. 39 ал.1, т.6 от ЗОП отм. възложителят прекратява процедурата при наличието на две самостоятелни предпоставки, предвидени от законодателя при условията на кумулативност - първата изисква да са установени нарушения при откриване и провеждане на процедурата, а втората е - нарушенията да не могат да бъдат отстранени, без по този начин да се променят условията, при които е открита процедурата. Решаващият съдебен състав счита, че в случая от страна на КЗК липсва каквото и да е произнасяне относно наличието на втората задължителна предпоставка. Съдът не споделя изразеното становище от органа по преразглеждането, че в хипотезата на визираната разпоредба възложителят е лишен от възможност за преценка. Това не е така, защото на първо място възложителят следва да констатира дали е осъществено отклонение или противоречие с императивни норми, както и да прецени дали то има характер на нарушение при откриване и провеждане на процедурата. На второ място възложителят следва задължително да извърши обоснована преценка в зависимост от относимите правнорелевантни факти и обстоятелства дали в конкретната хипотеза установеното нарушение би могло да бъде отстранено, без да се променят условията, при които е открита съответната възлагателна процедура. Решаващият съдебен състав констатира, че както възложителят, така и КЗК не са изложили никакви мотиви по отношение изпълнението на законовото изискване във връзка със задължителното условие за неотстранимост на констатираното нарушение. За да прекрати процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка възложителят е посочил правно основание - чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП отм. и е изложил като фактическо основание следното: В т. III.2.1) от Обявлението, подточка 11.1. е посочено изискване за представяне на референции от изпълнени проекти за внедряване на системи за управление на работещи А., включващи количеството инсталиран хардуер. Не е посочен вида на ядрения реактор, на които следва да са изпълнени проектите. Съгласно стандарта на безопасност I., S. of N. P. P.: D. S. S. R., S.-2/1, I., V. (2012), приложен към списъка на норми и стандарти в Техническото задание е заложено изискване при модификации, свързани пряко с ядрената безопасност да бъдат прилагани доказани инженерно-технически практики. Конструктивните решения свързани с модификации на системите, свързани с безопасността е необходимо да бъдат доказани в предишни аналогични изпълнения. В Техническото задание, което е част от документацията за участие в процедурата, не е поставено изискване за съгласуване на концепция или проект на система Апаратура за контрол на неутронния поток /АКНП/ с главния конструктор на ядрените реактори на "А. К.". Съгласуването е задължително с оглед необходимостта при модернизиране на АКНП да се извършат редица промени в алгоритмите на работа на съществуващото оборудване по аварийна и предупредителна защита и автоматичен контрол на неутронния поток. Според възложителя липсата на посочените изисквания към кандидатите и участниците са предпоставка за представяне на оферти с предложения за системи и съоръжения, несъответстващи със системите и съоръжената на експлоатираните в "А. К." ядрени реактори. Следователно в случая възложителят се е позовал на допуснати от него две отделни нарушения при откриване на възлагателната процедура.

По отношение на нарушението, изразяващо се в липса на зададено от възложителя условие за съгласуване на концепция или проект на система АКНП с главния конструктор на ядрените реактори на "А. К.", КЗК е отразила в решението си, че това съществено изискване е следвало да бъде заложено в документацията за участие и да бъде в нормативната рамка, която ще следва да се съобрази изначално от потенциалните изпълнители. Съдът счита, че визираното изискване не е дискриминационно и ограничаващо кръга на потенциалните участници, каквато е тезата на касаторите. Изискването действително стеснява обхвата на участниците в процесната възлагателна процедура, но ограничаването е обосновано със специфичния предмет на обществената поръчка, който е пряко свързан с безопасността при функционирането на "А. К." и с обективната необходимост от съгласуване на предложените от участниците концепции или проекти на система АКНП с главния конструктор на ядрените реактори на централата, който е О. "Г.". Съдът констатира, че в Техническото задание понастоящем е записано в т. 2. "Изисквания към проекта", подт. а) "Основание за разработване на проекта", където е предвидено "Съгласно заложените в документи на О. О. "Г.". Изрично е вписано изискване за съгласуване с О. "Г." на сроковете за внедряването, както и е регламентирано съгласуване с О. "Г." на процедура за настройване на апаратурата на Система за управление и защита /С./ във връзка с преминаване на ново ниво на мощност. В случая възложителят е преценил в рамките на оперативната си самостоятелност, че е необходимо въвеждане на изискване за цялостно съгласуване на предвидената модернизация с главния конструктор на ядрените реактори на централата. Тази промяна в изискванията обаче не е неотстранима и няма характер на нарушение, което не може да се преодолее, без да се променят условията, при които е обявена процедурата. Напротив, в конкретния случай предвид специфичния характер на вида на процедурата - договаряне с обявление, назначената от възложителя комисия е успяла да достигне договореност с двамата участника, класирани на първите две места /касатори в насотящото производство/, относно съгласуване на офертите им с О. "Г.". Комисията по провеждане на процедурата, разглеждане, оценяване и класиране на офертите е провела заседания в периода от 12.08.2015г. до 11.01.2016г., които са обективирани в представени с преписката протоколи. От текста на приложените протоколи и от Доклада на назначената от възложителя комисия, съставен на 11.02.2016г. /КЗК погрешно е посочила дата на съставяне 14.12.2015 г./, се установява по безспорен начин, че е записано: "На преговорите комисията и Д. "Консорциум С. - А. и С.-В", [населено място], договориха следното: 1. Всички технически решения, апаратни и програмни средства са съгласувани с О. "Г." и К. институт." Относно участникът П. НПП"Радий" също е вписано изрично в горепосочения доклад следното: "Остава постигнатата по време на преговорите, проведени на 07.10.2015г., договореност, а именно, че Техническото задание на участника за произовдството на АКНП ще бъде съгласувано с О. "Г.". Гореописаните договорености са отразени във фактическата част на обжалваното решение, но КЗК не ги е обсъдила в правните си изводи и не ги е съобразила при постановяване на акта си. При това положение настоящият съдебен състав намира, че в случая не е налице кумулативно регламентираната от законодателя предпоставка установеното от възложителя нарушение да не може да бъде отстранено, без това да промени условията, при които е обявена процедурата, както изисква императивната норма на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП отм. Следователно в конкретната хипотеза констатираното от възложителя нарушение е било успешно отстрането в хода на преговорите и е постигната категорична и безусловна договореност за съгласуване на офертите на касационните жалбоподатели с главния конструктор О. "Г.", което обстоятелство обосновава неправилно приложение на разпоредбата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП отм. и изисква отмяна на обжалваното решение на КЗК в тази част, както и на атакуваното решение на възложителя в посочената част, като незаконосъобразно постановени.