Образувано е по жалба, подадена от "Лемекон" АД, със седалище и адрес на управление гр. Е., ул. "А. С.и" № 170, чрез представляващия дружеството изпълнителен директор Х. К., против решение № 62 от 25.01.2011 г., постановено по преписка № КЗК-1109/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което оставена без уважение жалбата на дружеството против решение № РШ-70 от 02.12.2010 г. на управителя на "ВиК-Варна" ЕООД за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведена процедура за възлагане на малка обществена поръчка, с предмет: "Покупка и доставка на чугунени и стоманосварни конструкции", открита с решение № РШ-59 от 07.10.2010 г. на възложителя.
В жалбата са развити доводи за необоснованост на изводите на КЗК, съответно за неправилно приложение на материалния закон. Иска се отмяна на решението. Подробни съображения са развити в жалбата и в идентичната по съдържание писмена защита, представена от пълномощника на жалбопадателя адв.. Д.. Ответната КЗК не взема становище по жалбата. Ответникът -
управителят на "ВиК-Варна" ЕООД, чрез процесуалния си представител адв.. Т., оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна.
Заинтересованата страна - "Вита 2002" ООД, гр. К. не изразява становище по жалбата.
Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното:
Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна.
Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от настоящия жалбоподател, против цитираното решение на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура - открит конкурс за възлагане на малка обществена поръчка, с посочения по-горе предмет, с което жалбоподателят е класиран на второ място. Твърденията в жалбата пред КЗК са, че решението е незаконосъобразно, тъй като членовете на конкурсната комисия не притежават необходимият опит и професионална квалификация; протоколите на комисията не отговарят на изискванията на закона, тъй като не съдържат резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти, както и кратко описание на самите предложения и оценките по всеки показател; оценяването по показателите "гаранционен срок" и "срок на отложено плащане" е незаконосъобразно; от комисията не е отчетена липсата на представени от "Вита 2002" сертификат за съответствие, документи за изпитание на продуктите и др.; не е отчетено, че същото дружество има недостатъчен оборот; участниците са формирали цените си произволно, в това число и част от тях са под себестойността на предлаганите продукти; решението на възложителя не е мотивирано.
От писмените доказателства в приложената административна преписка, КЗК е приела за установено, че процесната процедура за възлагане на малка обществена поръчка е открита с решение № РШ-59 от 07.10.2010 г., с което са одобрени обявлението и конкурсната документация. Прогнозната стойност на поръчката е 178 000 лв. В т. ІІІ.2.2 на обявлението - Икономически и финансови възможности е въведено изискване за представяне на счетоводен баланс и отчет за приходите и разходите за последните три финансови години - 2007 г., 2008 г., 2009 г. В т. ІІІ.2.3 - Технически възможности възложителят е изискал представяне на доказателства, че участникът е производител или дистрибутор на изделията, предмет на поръчката, представяне на сертификати за произход и за качество на изделията, проспекти и други информационни материали, списък на основните договори за доставка на изделията, предмет на поръчката, изпълнени през последните три години, в това число стойностите, датите и получателите, придружени с препоръки за добро изпълнение.
Критерият за оценка е "икономически най-изгодна оферта" при показатели: цена с тежест 50%, срок на отложено плащане с тежест 20%, срок на доставка с тежест 20% и гаранционен срок с тежест 10 %.
В документацията са повторени и изяснени изискванията за представяне на счетоводен баланс за приходите и разходите, съгласно приложимите счетоводни стандарти за последните три финансови години, като доказателство за установяване на икономическите и финансови възможности, както и по отношение техническите възможности се иска представяне на доказателства, че участникът е производител или дистрибутор на изделията, сертификати за произход на същите и проспекти и други информационни материали за тях.
В методиката за всеки един от показателите за оценка са посочени формулите за оценяване, при ясно описание на параметрите.
Назначената комисия за разгреждане и оценка на предложенията е в състав от трима члена - председател със специалност от завършено средно образование - технология и машиностроене, профил студена обработка - машинен техник и висше образование - счетоводство и контрол, вторият член е юрист и третият е с висше образование - електроинженер. За участие са подадени три оферти, в това число на жалбоподателя и класирания на първо място.
В офертата на "Вита 2002" ООД е представен документ наименован "Упълномощаване на търговски представител", от съдържанието на който е видно, че производителят "Орудица-2000" ООД, оправомощава "Вита 2002" ООД да продава неговите изделия в България и чужбина, както и да упражнява от името на производителя всички гаранции за качество и съответствие, които производителя дава за тях. В офертата е представен сертификат за произход, издаден от производителя, за всички изделия предмет на доставка, като в сертификата изрично е посочено, че същите отговарят и притежават сертификат за съответствие 14-НСИСОССП-156, издаден от "Булгарконтрола" АД, както и на посочения сертификат за качество по ISO 9001:2000. И двата описани сертификати за съответствие и за въведена система за качество са представени. Представени са и другите изискуеми документи - отчет за приходи и разходи, счетоводни баланси за трите финансови години, техническо предложение, ценово предложение.
Видно от протокол № 2 от 24.11.2010 г. конкурсната комисия е преценила, че и в трите оферти са представени всички необходими документи, които съответстват на НВМОП и изискванията на възложителя, поради което и трети оферти са допуснати до оценяване на ценовото предложение. Оценяването е извършено (протокол № 4 от 01.12.2010 г.), като комисията е извършила класиране с оглед получените точки по всеки показател и комплексната оценка и е предложила с класираният на първо място да бъде сключен договор. Възложителят е възприел предложението и на основание протоколите на комисията е постановил оспореното решение, с което е класирал участниците и е определил изпълнителя на поръчката.
При тези данни, КЗК е приела, че подадената жалба е неоснователна. Приела е за неоснователно възражението за некомпетентност на членовете на конкурсната комисия, тъй като същата включва задължително изискуемия юрист и двама членове, които претижават необходимата професионална квалификация и опит в връзка с обекта и сложността на поръчката. Отвърлено е и възражението относно несъответствието на протоколите на конкурсната комисия с изаскваниятана НВМОП, тъй като видно от сдържанието им същите сдържат описание на предложенията, както и оценките по всеки показател. КЗК е приела, че и самите оценки по спорните показатели срок на отложено плащане и гаранционен срок са извършени в съответствие с методиката и изискванията. Що се касае до самата методика, КЗК е посочила, че същата не е оспорена и е станала задължителна. Предложенияе от класирания на първо място участник срок на отложено плащане не е нереален и е твърде близъс до този, предложен от самия жалбоподтел. Същото е положението и с предложения гаранционен срок. Отхвърлено е възражението, че спечелилият поръчката не притежава серткификат за съответствие на предлаганите продукти, както и документи за изпитание на същите, достатъчно сключени договори складова база и кадрова обезпеченост, от което следва че не е в състояние да изпълни поръчката. В тази връзка КЗК е посочила, че в обявлението липсва изискване за представяне на сертификати за съответствие, документи за изпитание на продуктите и всимчки други посочени в жалбата непълноти, поради което възражението е неоснователно. В офертата се съдържат данни за сключени договори, ведно с препоръки, което единствено изискване е заложено в обявлението и документацията. КЗК е отхвърлила и възражението, че реализираният от спечелилия участник оборот е недостатъчен, за да установи възможност за изпълнение на поръчката. На първо място е посочила, че възложителят не е въвел изискване за минимален оборот, а от друга страна реализирарият оборот от 500 000 лв. за 2009 г. е достатъчен с оглед прогнозната стойност на поръчката от 178 000 лева. КЗК е квалифицирала като техническа грешка и е отхвърлила възражнието, че в протокола на конкурсната комисия след оценяването в предложението за склрйчвне на договор с класирания на първо място е посочено дружеството "Топкер" ООД, което безспорно не е участник в процедурата. Също така е отхвърлено възражението за липса на мотиви в оспореното решение на възложителя, тъй като същото е позовано на протоколите на конкурсната комисия, в които се сдържат фактическите основания за постановяване на акта.
По тези съображения, КЗК е приела, че оспореният акт на възложителя е законосъобразен и е отхвърлила жалбата.
Така постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено.
Понастоящем в жалбата са развити същите възражения, които са били предмет на обсъждане от КЗК, под формата на възражения за необоснованост на изводите й и неправилно приложение на закона.
Неоснователно е възражението, че КЗК неправилно е приела, че определеният за изпълнител отговаря на изискването на възложителя участниците да са производители или дистрибутори на предлаганите изделия, предмет на поръчката. В жалба се сочи, че КЗК не разполага с необходимата юридическа компетентност да разграничи правните институти на "упълномощаване", "търговски представител" и "дистрибутор", тъй като не е констатирала, че класираният на първо място участник не е дистрибутор и е следвало да бъде отстранен, а не да бъде определен за изпълнител.
Всичко което подробно е изложено в жалбата на теоретично ниво относно приликите и разликите между упълномощен, търговски представител и дистрибутор, безспорно е вярно. В случая обаче, изводите на жалбоподателя, че участникът не е дистрибутор не могат да бъдат споделени. Вярно е, че за установяване на съответствието си с посоченото изискване на възложителя, участникът е представил изходящ от производителя на изделията, с които участва в процедурата, документ, наречен "упълномощаване на търговски представител". Видно обаче от съдържанието му, не става дума за упълномощаване на търговски представител, по смисъла на ТЗ или за упълномощаване по смисъла на ЗЗД, тъй като никъде не е упоменато, че упълномощеният ще действа от името и за сметка на производителя. Документът е непрецизен в изказа, но все пак става ясно, че "Вита 2002" ООД получава изключителното право да продава продуктите на производителя (за своя сметка и риск), което е видно от правото да гарантира за съответствието и качеството им (съответно да отговаря), което в документа е наречено да "упражнява" гаранциите, давани от самия производител. Правилно КЗК е приела, че участникът отговаря на изискванията на възложителя и правилно е допуснат до участие и не е отстранен.
Неоснователно е и възражението, че неправилно КЗК е приела, че участникът е представил изискуемия от възложителя сертификат за произход на изделията. В ЗОП и НВМОП липсват легални дефиниции на понятията сертификат за произход, сертификат за качество и сертификат за съответствие. Такива дефиниции обаче има в редица други нормативни актове - Закон за възобновяемите и алтернативните енергийни източници и биогоривата, Закон за виното и спиртните напитки, Закон за животновъдството, Закон за митниците и други, като относно сетрификата за произход могат да се обощят основните елементи, на които следва да отговаря един документ, за да изпълва съдържанието на това понятие. Това са: документът да е непрехвърляем и изрично да установава произхода на стоката, като при необходимост да е издаден от оторизиран орган.
Такъв документ може да бъде писмо, фактура, сертификат, анализно или лабораторно свидетелство или друг документ, както и декларация. Достатъчно е същият да установява произхода на продукта и на влаганите материали, ако е изискуемо, като изрично е издаден за посочената цел.
В настоящия случай липсва изискване сертификатите за произход да са издадени от специално посочен оторизиран орган. Не е изискуемо установяване и на влаганите материали.
Представеният от участника сертификат, издаден от производителя на стоките удовлетворява напълно горните изисквания. Не намират приложение изискванията на нормите на чл. 46 и чл. 47 от Правилника за прилагане на Закона за митниците, както се твърди в жалбата, тъй като липсва изискване от нормативен акт, в това число и от специалния закон - ЗОП и НВМОП, сертификатът да е издаден от нарочно овластен компетентен орган или организация. Цитираните текстове са относими за внос на стоки, за които нормативно задължително следва да се установи произхода. Липсва изискване и на възложителя за установяване, чрез сертификат, издаден от нарочен огран или установяване на вложените материали. С представения, издаден от производителя документ, наречен сертификат за произход, се установява произхода на 26 изделия, вписани в него. Без значение е цитирането в самия документ, че изделията отговарят и на посочения сертификат за съответствие и при въведена система за производствен контрол. Относимото е, че безспорно е установен произходът на стоките.
В нормативните актове при дефинирането на сертификат за съответствие се посочва, че същият документ следва да отразява, че даден продукт, процес или услуга, съответстват на определен стандарт или нормативен акт, т. е. между двата вида сертификати - за произход и съответствие е налице съществена разлика. В случая възложителят не изисква представянето на сертификат за съответствие, към който биха били относими протоколи от изпитвания и други подобни, за липсата на които се прави възражение в жалбата. Правилно КЗК е приела, че такива са неотносими, съответно не е налице нарушение от страна на конкурсната комисия и възложителя.
Също така са неоснователни и възраженията по отношение липсата на сертификат за качество. Същият е издаден от производителя на основание други два сертификата, първият издаден от оторизирания "Булгарконтрола" АД, а вторият, установява въведена система за контрол на качеството. В приложение към сертификата на "Булгарконтрола" АД са посочени изделия в пет обобщени позиции, поради което неоснователно се възразява, че за част от предлаганите продукти не е установено съответствие. Що се касае до сертификата по
ISO 9001:2000, същият е с валидност до 18.03.2011 г., независимо от публикуването на новия сертификат в редакция и одобрение от 2008 г.
Неоснователно е възражението, че възложителят и КЗК не са разчели представените от класирания на първо място участник ГФО, от които става ясно, че същият не е в състояние да изпълни поръчката, поради липса на човешки ресурс. П. КЗК е приела, че участникът е представил изискуемите от възложителя финансови отчети и баланси, с което отговаря на изискванията. Следва да се добави, че тяхната преценка е въпрос на оперативна самостоятелност на помощния орган, която не подлежи на контрол.
Привилно е отхвърлено и възражението относно некомпетентността на назначената комисия и несъответствието на протоколите й с изискванията на НВМОП. Категорично е установено, че членовете на комисията отговарят на нормативните изисквания за минимален брой, задължително участие на юрист, а останалите двама члена имат както съответно на предмета на поръчката образование и квалификация, така и професионален опит - чл. 18, ал. 2 от НВМОП. Общото възражение, че компетентността на комисията се определя не от образованието и опита на членовете й, а си личи от действията й, не следва да бъде обсъждано като неконкретно. Що се касае до протоколите на комисията, правилно КЗК е приела, че съдържат всички изискуеми реквизити и отговарят на изискванията на чл. 41 от НВМОП. Оценяването е извършено в съответствие с ясно разписаните формули за оценка, посочени в методиката и възраженията против него са неоснователни.
Също така правилно е отхвърлено и възражението относно допуснатата грешка в предложението на комисията за определяне за изпълнител на дружество, което не е участвало в процедурата. Става дума за очевидна фактическа грешка, освен това същата е в акт на помощен орган и по никакъв начин не се е отразила на законосъобразността на крайния акт на възложителя. Оспорения акт, след като е позован на протоколите на конкурсната комисия не може да се приеме, че не е мотивиран както се твърди и понастоящем. В протоколите се съдържат фактическите основания за издаване на решението. Не е необходимо преповтарянето им от възложителя. В тази насока е непротиворечивата и значителна като обем практика на КЗК и ВАС. Възражението в тази връзка е неоснователно.
КЗК правилно е съобразила данните по делото и изводите и са съответни на закона. Не са налице сочените в жалбата нарушения и същата като неоснователна следва да бъде отхвърлена.
По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ
жалбата, подадена от "Лемекон" АД против решение № 62 от 25.01.2011 г., постановено по преписка № КЗК-1109/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
/п/ Н. Д.
секретар:
ЧЛЕНОВЕ:
/п/ Г. К./п/ Д. А.
Г.К.