Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс.

Образувано е по жалба на А. Ибрахим, гражданин на Р. И, настанен в Специален дом за временно настаняване на чужденци, гр. [населено място ], кв. [квартал ], [улица] срещу Заповед №5364з-316 от 13.02.2018 г. на директора на Дирекция „Миграция“ в Министерството на вътрешните работи.

С обжалваната заповед директорът на Дирекция „Миграция“, на основание чл. 42, ал. 1, т. 1 от ЗЧРБ (ЗАКОН ЗЗД ЧУЖДЕНЦИТЕ В РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ) прилага на А. Ибрахим принудителна административна мярка „експулсиране“. І. Становища на страните:

1. Жалбоподателят – А. Ибрахим, счита обжалваната заповед за незаконосъобразна. В заповедта не са посочени релевантни фактически основания за експулсирането му. Осъждането за неумишлено престъпление от общ характер по чл. 343, ал. 3, предложение 1 и 3, ал. 1, б. „а“, предложение 1 и 2 във вр. с ал. 1, б. „б“, предложение 1 и 2 във вр. с чл. 342, ал. 1, предложение 3 от НК (НАКАЗАТЕЛЕН КОДЕКС) може при определени обстоятелства да обоснове преценката на административния орган за сериозна заплаха за обществения ред, но само ако органът изследва личното поведение на лицето и установи, че то представлява заплаха за обществения ред. В случая липсват каквито и да било мотиви в тази насока.

Сочи, че в хода на административното производство не му е дадена възможност да даде обяснения, да направи възражения и да представи доказателства, с което е нарушено правото му на изслушване и чл. 35 АПК, които представляват съществено нарушение на административнопроизводствените правила.

Моли съда да отмени обжалваната заповед. Жалбоподателят се представлява от адв. В.К, Адвокатска колегия, гр. Б.д.

2. Ответникът по жалбата – директорът на Дирекция „Миграция“ в Министерството на вътрешните работи, счита същата за неоснователна. Жалбоподателят е незаконно пребиваващ на територията на страната, с отказан статут за международна закрила и след изтърпяване на наказание.

Моли съда да остави без уважение жалбата. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от юрисконсулт В.Ч.

3. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Административният акт е мотивиран в достатъчна степен, неприлагането на обяснения не е съществено нарушение на административнопроизводствените правила, а при установените факти и липса на трайни семейни и културни връзки мярката не е непропорционална. ІІ. По допустимостта на жалбата:

Върховният административен съд счита жалбата за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 149, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване административен акт – чл. 46, ал. 1 от ЗЧРБ (ЗАКОН ЗЗД ЧУЖДЕНЦИТЕ В РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ) (ЗЧРБ). Разгледана по същество жалбата е основателна. ІІІ. Фактите по делото:

За да се произнесе по съществото на спора съдът установи от фактическа страна, че:

1. А. Ибрахим е гражданин на Р. И, [дата на раждане] в [населено място].

2. На 12.10.2012 г. г-н Ибрахим влиза не през установените за целта места в България.

3. На 16.10.2012 г., с протокол по наказателно общ характер дело №897/2012 г., г-н Ибрахим е признат за виновен в това, че на 12.10.2012 г. през землището на с. М., О. С, влязъл през границата на страната от Р. Т, без разрешение на надлежните органи, поради което и на основание чл. 279, ал. 1 от НК (НАКАЗАТЕЛЕН КОДЕКС) (НК) е осъден на лишаване от свобода за срок от шест месеца, изтърпяването на което е отложено на основание чл. 68 НК.

4. На 02.11.2012 г. г-н Ибрахим подава молба за закрила.

5. На 12.07.2013 г., с Решение №1046, председателят на Държавната агенция за бежанците отказва предоставянето на статут на бежанец и хуманитарен статут на г-н Ибрахим.

6. На 21.11.2013 г., с Решение №7216, постановено по административно дело №9077/2013 г., Административен съд, София град, отхвърля жалбата на г-н Ибрахим срещу Решение №1046 на председателя на Държавната агенция за бежанците.

7. На 19.01.2015 г., с определение, постановено по административно дело №6115/2014 г., Върховният административен съд оставя без уважение молбата за възстановяване на срока за обжалване на Решение №7216.

8. На 24.01.2017 г. с присъда, постановена по наказателно общ характер дело №15839/2016 г., Софийски районен съд признава г-н Ибрахим за виновен в това, че на 09.08.2015 г. в гр. С., управлявал моторно превозно средство – лек автомобил, марка „Ягуар“ модел „С Тип“, регистрационен [рег. номер на МПС], в нарушение на чл. 21, ал. 1, чл. 6, т. 1, чл. 12, ал. 1 от ЗДвП (ЗАКОН ЗЗД ДВИЖЕНИЕТО ПО ПЪТИЩАТА) и причинил пътно-транспортно произшествие, като деянието е извършено след употреба на алкохол – 0,85 промила и е причинил тежка и средна телесна повреда на две лица – престъпление по чл. 343, ал. 3, предложение 1 и 3, ал. 1, б. „а“, предложение 1 и 2 във вр. с ал. 1, б. „б“, предложение 1 и 2 във вр. с ч 342, ал. 1, предложение 3 НК, за което му е наложено наказание лишаване от свобода за срок от една година, като на основание чл. 58а, ал. 1 НК наказанието е намалено с една трета и е определено наказание от осем месеца лишаване от свобода при първоначален общ режим.

9. На 11.04.2017 г. г-н Ибрахим постъпва за изтърпяване на наложеното наказание лишаване от свобода в Затвора, гр. С..

10. На 26.04.2017 г., в изготвения първоначален доклад на лишения от свобода А. Ибрахим, компетентните органи сочат, че:

а) по характер е комуникативен, към администрацията се отнася с уважение и респект; б) ниски стойности на риск от рецидив;

в) риск от сериозни вреди: за обществото – среден при извършеното, за персонала на затвора – нисък; за лишените от свобода – нисък; за самия него – нисък; г) проблемни зони:

умения за мислене – не разпознава проблемите си, което води до липса на способност за тяхното разрешаване, не осъзнава последствията от собствените си действия;

злоупотреба с алкохол – твърди, че незлоупотребява, но правонарушението е свързано с употребата на алкохол; употребата на алкохол му влияе негативно.

д) ресурси – наличие на трудови умения, образование;

11. На 19.07.2017 г. приема [вероизповедание] – свидетелство за [вероизповедание] №002993.

12. На 23.08.2017 г. започва изтърпяването на наказанието по наказателно общ характер дело №15839/2016 г. на Софийски районен съд.

13. На 12.02.2018 г. в Дирекция „Миграция“ постъпва информация от началника на Затвора, гр. С., че на 13.02.2018 г. г-н Ибрахим ще бъде освободен от затвора поради изтърпяване на наложените му наказания.

14. На 13.02.2018 г. началник отдел „Противодействие на незаконната миграция“ прави предложение, рег. №5364р-3015, до директора на Дирекция „Миграция“ в Министерството на вътрешните работи на г-н Ибрахим да бъде приложена принудителна административна мярка „експулсиране“, и „забрана за влизане в страната“, тъй като е осъден „за извършването на умишлено престъпление на територията на Р. Б, което съгласно българския закон се наказва с не по-малко от една година лишаване от свобода, както и че поведението му и характера на извършените от него престъпления обуславят извода, че присъствието му в страната създава предпоставки за сериозна заплаха за обществения ред“.

15. На 13.02.2018 г. началник отдел „Противодействие на незаконната миграция“ прави предложение, рег. №5364р-3008, до директора на Дирекция „Миграция“ в Министерството на вътрешните работи на г-н Ибрахим да бъде приложена принудителна административна мярка „принудително настаняване в специален дом за временно настаняване на чужденци“ до създаването на необходимата организация за изпълнение на наложените му принудителни административни мерки „експулсиране“ и „забрана за влизане в страната“ за срок от пет години.

16. На 13.02.2018 г., със Заповед №5364з-315, издадена на основание чл. 44, ал. 6, 8 и 10 ЗЧРБ, директорът на Дирекция „Миграция“ в Министерството на вътрешните работи прилага на г-н Ибрахим принудителна административна мярка „принудително настаняване в специален дом за временно настаняване на чужденци“ „до отпадане на пречките за изпълнение на наложената му принудителна административна мярка „принудително отвеждане до границата на Р. Б“ за срок от 6 (шест) месеца“.

17. На 13.02.2018 г., със Заповед №5364з-316, издадена на основание чл. 42, ал. 1, т. 1 ЗЧРБ и предвид факта, че г-н Ибрахим е осъден за извършено умишлено престъпление на територията на страната, което съгласно българския закон се наказва с не по-малко от една година лишаване от свобода, както и че поведението му и характера на извършените от него престъпления обуславят извода, че присъствието му в страната създава предпоставки за сериозна заплаха за обществения ред, прилага принудителна административна мярка „експулсиране“ и „забрана за влизане в страната“ за срок от пет години.

18. На 13.02.2018 г. г-н Ибрахим фактически е настанен в специален дом за временно настаняване на чужденци.

19. На 21.02.2018 г. А.Я декларира, с нотариална заверка на подписа, че предоставя на г-н Ибрахим, до изпълнение на приложените му административни мерки, да обитава жилището й, находящо се в гр. [населено място ],[жк][жилищен адрес].

20. На 21.02.2018 г. З.Р декларира, с нотариална заверка на подписа, че ще осигури издръжка и жилище на г-н Ибрахим като жилището е на адрес гр. [населено място ],[жк][жилищен адрес].

21. В хода на съдебното производство съдът разпита свидетелят З.Р, която даде показания, че познава г-н Ибрахим от 2014 г. като от 2015 г. живеят заедно в апартамент [номер], на бл. [номер] в[жк]. Преди пътно-транспортното произшествие е работил в месарница, а в затвора – като фризьор, като се надява сега да работи също като такъв. Не е правил опити да напусне България, учи български, приел е [вероизповедание] религия. Г-жа Ранчева работи и осигурява в момента издръжката и на двамата.

ІV. По съществото на спора:

Съдът, след като обсъди твърденията и доводите на страните, събраните по делото доказателства и извърши служебно, на основание чл. 168, ал. 1 във в с чл. 146 АПК, проверка на оспорената Заповед №5364з-316 от 13.02.2018 г. приема от правна страна следното:

1. Компетентност:

Оспорената заповед е издадена от директора на Дирекция „Миграция“. Съгласно чл. 44, ал. 1 ЗЧРБ директорът на Дирекция „Миграция“ в Министерството на вътрешните работи е оправомощен да прилага принудителни административни мерки по ЗЧРБ (ЗАКОН ЗЗД ЧУЖДЕНЦИТЕ В РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ). Доколкото с оспорената заповед е приложена именно предвидената в закона – чл. 39а, ал. 1, т. 3, принудителна мерки, заповедта е издадена от компетентен орган.

2. Форма:

Съгласно чл. 59, ал. 1 и 2 АПК административният акт се издава в писмена форма. Видно от оспорената заповед тя е издадена в исканата от закона писмена форма. Заповедта съдържа от формална страна изискуемите от чл. 59, ал. 2 АПК реквизити, в т. ч. правни и фактически основания досежно принудителната мярка „експулсиране“. Доколко тези фактически основания са доказани и доколко съответстват на сочените правни основания е въпрос на материална законосъобразност на акта.

3. Административнопроизводствените правила:

Административното производство е започнало по инициатива на компетентния орган, съгласно чл. 24, ал. 1 АПК. Безспорно, жалбоподателят не е уведомен за започване на производството, но характера на приложената принудителна административна мярка и нейната цел допускат отклонение от правилото на чл. 26, ал. 1 АПК. Но органът е издал акта си, без да изслуша г-н Ибрахим. За да прецени е ли това в конкретния случай съществено нарушение на административнопроизводствените правила съдът съобрази следното:

Безспорно е, че г-н Ибрахим е чужд гражданин – чужденец по смисъла на чл. 2, ал. 1 във вр. с чл. 1, ал. 2 ЗЧРБ. Безспорно е, че пребивава незаконно на територията на страната – влязъл е не по установения ред, а молбата му за закрила е отхвърлена като съдебното решение е влязло в сила. С оглед на това правната регламентация на неговия правен статус е установена в ЗЧРБ (ЗАКОН ЗЗД ЧУЖДЕНЦИТЕ В РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ), но и в Директива 2008/115/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 16 декември 2008 година относно общите стандарти и процедури, приложими в държавите членки за връщане на незаконно пребиваващи граждани на трети страни (Директива 2008/115).

Съгласно чл. 1 Директива 2008/115 тя определя общите стандарти и процедури, които се прилагат в държавите членки по отношение на връщането на граждани на трети страни, които са в незаконен престой. Тези стандарти и процедури се прилагат в съответствие с основните права, които са общи принципи на правото на Съюза, и на международното право. С оглед на това органът е длъжен, преди издаване на принудителната административна мярка „експулсиране“, която безспорно е мярка с неблагоприятни последици за г-н Ибрахим, да го изслуша. Това негово право е изрично посочено в чл. 41 (2) (а) от Хартата на основните права на Европейския съюз (Хартата). Съгласно практиката на Съда на Европейския съюз зачитането на това право е задължително дори когато приложимата правна уредба не предвижда изрично такова изискване (решение от 10 септември 2013, M.G, N.R, С-383/13 PPU, точка 32.

Безспорно е, че съгласно чл. 52 (1) от Хартата, гарантираните от нея права могат да бъдат ограничавани, но това трябва да бъде предвидено в закон и да зачита основното съдържание на правото, като при спазване на принципа на пропорционалността ограниченията могат да бъдат налагани само ако са необходими и действително отговарят на признати от Съюза цели от общ интерес или на необходимостта да се защитят правата и свободите на други хора (решение от 4 юни 2013 година, ZZ, С-300/11, EU:C:2013:363, точка 51).

Следователно, доколкото основание за прилагане на принудителната мярка е заплахата, която г-н Ибрахим представлява за обществения ред, би могло по принцип да се приеме, че наложеното ограничение на правото на г-н Ибрахим има своето основание, но първо, фактите по делото сочат, че до датата на издаване на акта, с който мярката е приложена, г-н Ибрахим е изтърпявал наказание „лишаване от свобода“, т. е. намирал се е под контрола на компетентни държавни органи и следователно с нищо не е била ограничена възможността да бъде изслушан. Напротив. Тази възможност е била гарантирана. Факта, че информацията за освобождаването на г-н Ибрахим от затвора е достигнала до органа на 12.02.2018 г., т. е. един ден преди освобождаването, макар обективно да затруднява изслушването му, е състояние, създадено от действието на компетентни органи на държавата, поради което друг компетентен орган не може да се позова на него. И второ. От доказателствата по делото, с които органът би следвало да разполага при издаването на акта си – първоначалният доклад на лишения от свобода А. Ибрахим, е видно, че г-н Ибрахим пребивава в страната от 2012 г., от четири години живее с българска гражданка, като през времето на пребиваването си е работил. Следователно, органът е имал информация за факти и обстоятелства от значение за постановяване на акта, които обективно е следвало да провери най-малкото чрез изслушването на г-н Ибрахим.

С оглед на горното, в конкретния случай допуснатото от органа нарушение на административнопроизводствените правила е съществено.

4. Съответствие с материалноправни разпоредби:

Оспорената заповед е издадена на основание чл. 42, ал. 1, т. 1 ЗЧРБ досежно принудителната мярка „експулсиране“. Съгласно тази разпоредба мярката „експулсиране“ се прилага на чужд гражданин, когато присъствието му в страната създава сериозна заплаха за националната сигурност или за обществения ред. В случая органът е приел, че присъствието на г-н Ибрахим създава сериозна заплаха за обществения ред в страната. За да обоснове наличието на визираното в правната норма основание органът сочи характера на извършените от г-н Ибрахим престъпления и неговото поведение.

Видно от доказателствата по делото г-н Ибрахим е осъден за две престъпления – влизане в страната без разрешение на надлежните органи, чл. 279, ал. 1 НК, и пътно-транспортно произшествие след употреба на алкохол, от което е последвала тежка и средна телесна повреда на две лица, чл. 343, ал. 1 НК. Органът не е изложил никакви мотиви, в т. ч. и в приобщеното към мотивите на оспорената заповед предложение, досежно характера на двете престъпления и връзката им със сериозната заплаха за обществения ред, която поведението на г-н Ибрахим представлява.

Следва да се посочи, че в хипотезата на чл. 42, ал. 1, т. 1 ЗЧРБ законодателят не третира автоматично всяко едно осъждане като сериозна заплаха за обществения ред. Осъждането за умишлено престъпление от общ характер, за което Наказателен закон предвижда наказание лишаване от свобода не по-малко от една година, е основание, по смисъла на чл. 10, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ за отказ за издаване на виза и влизане в страната. Същият факт е основание и за забрана за влизане – чл. 42з, ал. 1 ЗЧРБ. Този факт е основание и за отнемане на правото на пребиваване по смисъла на чл. 40, ал. 1, т. 2 ЗЧРБ. Но този факт не е сам по себе си основание - единствено и самостоятелно, за прилагане на принудителната мярка „експулсиране“ по чл. 42, ал. 1, т. 1 ЗЧРБ.

За да е законосъобразно основанието за експулсиране по чл. 42, ал. 1, т. 1 ЗЧРБ е необходимо органът да изложи факти, от които да е видно, че именно присъствието на чужденеца представлява сериозна заплаха за обществения ред. Сам по себе си актът на извършено престъпление и изтърпяно за него наказание не означава автоматично, че лицето е сериозна заплаха за обществения ред. Законодателят е предоставил на административния орган възможността да прецени, чрез анализ на всички релевантни факти, личното поведение на чужденеца представлява ли заплаха и каква за обществения ред, но тази преценка трябва да бъде мотивирана с конкретни факти, които да позволяват на съда да извърши преценка за законосъобразност на наложената мярка – виж mutatis mutandi решение от 11 юни 2015, Z.Zh., С-554/13, :EU:C:2015:377, точка 50-52.

В случая органът не е посочил с какво поведението на г-н Ибрахим представлява заплаха, не е установил, че тази заплаха е сериозна. Липсата на мотиви досежно тези основни правопораждащи юридически факти не дават възможност на съда да извърши проверка за съответствие на фактическите и правни основания за издаването на акта с изискванията на закона, т. е. не може да извърши проверка за законосъобразността на приложената принудителна административна мярка, за съответствието й с целта и материалните разпоредби на закона.

Наред с изложеното досежно липсата на мотиви за основанието за прилагане на мярката органът не е обсъдил и не е изложил аргументи за продължителността на пребиваване на чужденеца на територията на страната, семейното му положение, съществуването на семейни, културни и социални връзки с държавата по произход така, както изисква разпоредбата на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ. Видно от доказателствата по делото г-н Ибрахим пребивава в страната ни повече от пет години, живее на семейни начала с български гражданин, преди осъждането е работил. Всички тези факти не са били обсъдени от органа, а те са релевантни за прилагане на принудителната мярка.

Видно от изложеното оспорената заповед, с която е приложена принудителната административна мярка „експулсиране“, е незаконосъобразна – постановена е при съществено нарушение на административнопроизводствените правила и в нарушение на материалния закон. Съдът следва да я отмени.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК Върховният административен съд

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Заповед №5364з-316 от 13.02.2018 г. на директора на Дирекция „Миграция“ в Министерството на вътрешните работи, с която на А. Ибрахим, гражданин на Р. И, [дата на раждане], е приложена принудителна административна мярка „експулсиране“.

РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване.