Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационни жалби на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, седалище и адрес на управление гр. С., ул. „Св. Св. Кирил и Методий“ №17-19 и на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“, гр. С., бул. „К. М. Л“ №22 срещу Решение №4898 от 19.07.2017 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело №12584/2016 г.

С обжалваното решение съдът изменя Решение №1-001-0001-1-24 от 13.12.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“ в частта, с която като основа на финансовата корекция на Министерството на регионалното развитие и благоустройството е определена „стойността на Договор №РД-02-29-153/22.08.2016 г. с [фирма] като определя за основа на финансовата корекция стойността на договора, финансирана със средства от Кохезионния фонд на Европейския съюз и отхвърля жалбата на Министерството на регионалното развитие и благоустройството в останалата част. І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – Министерството на регионалното развитие и благоустройството, обжалва решението в частта, с която жалбата му срещу Решение №1-001-0001-1-24 от 13.12.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“ е отхвърлена. Счита решението в обжалваната част за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и в нарушение на материалния закон – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

В нарушение на процесуалните правила съдът напълно е игнорирал и не е обсъждал аргументите му. Не е обсъдил доказателствата по делото и не е формирал собствени изводи за фактическата и правна обстановка по конкретно наведените основания за отмяна на акта. С оглед на това счита, че решението в обжалваната част не е изпълнило правораздавателната функция на съда.

Съдът неправилно е тълкувал и приложил материалния закон по отношение на отделните, твърдяни в акта нарушения на ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) отм. , Излага доводи за неправилност на решението по всяко от нарушенията и формира извод за липса на първите два елемента на фактическия състав на нередността по смисъла на чл. 2 (36) от Регламент (ЕС) №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) №1083/2006 на Съвета (Регламент №1303/2013) – действие или бездействие на икономически оператор, което води до нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право.

Сочи, че съдът не е обсъдил и наличието на третия елемент на нередността – отражението на твърдяните нарушения върху общия бюджет на Съюза. Сочи, че в тежест на административния орган е да докаже наличието на вреда като невъзможността да се изчисли точният й размер не освобождава органа и съда от задължението да изследват налице ли са всички елементи на фактическия състав на нередността.

Моли съда да отмени Решение №4898 в обжалваната част и да постанови друго, с което да отмени Решение №1-001-0001-1-24 от 13.12.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от адв. М. П., Софийска адвокатска колегия.

2. Ответникът по касационната жалба на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“, счита същата за неоснователна. Решение №4898 в обжалваната от касатора част е правилно. Излага подробно възражения по отделните доводи на касатора за неправилно приложение от съда на материалния закон по отделните нарушения на ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) отм. , Счита за напълно неоснователни възраженията на касатора за недоказана вреда от установените нарушения.

Моли съда да остави в сила решението в обжалваната част. Ответникът се представлява от процесуален представител А. Т.

3. Касационният жалбоподател – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“, счита Решение №4898 в частта, в която изменя негово Решение №1-001-0001-1-24 от 13.12.2016 г. за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Съдът е постановил решението си в нарушение на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове и чл. 9, ал. 3, чл. 8, ал. 1 и 2 и други от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци“ (Методологията, отм. ). Служебно е въвел като предмет на делото законосъобразността на основата, върху която се определя финансовата корекция. Сочи, че „налагането на ФК не значи непременно нейното удържане … Една ФК може да се наложи, но не е задължително да се извърши“. Сочи, че „едва когато се подаде окончателното искане за средства по проекта, тогава РУО ще „нагласи“ верифицираните преди окончателното искане средства с посочените съотношения в чл. 8 и 9 ДБФП.“ Счита, че приетото от съда води до неприложимост на разпоредбата на чл. 9, ал. 2 от Методологията отм. .

Излага подробни възражения за неправилност на съдебното решение в частта за разноските.

Моли съда да отмени Решение №4898 в обжалваната от него част и в частта за разноските или да върне делото на друг състав или да му върне преписката за ново произнасяне. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от процесуален представител А. Т..

4. Ответникът по касационната жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“ – Министерството на регионалното развитие и благоустройството, счита същата за неоснователна.

Сочи, че решението в тази част съответства на материалния закон и е съобразено с фактите, тъй като проектът е приключен. Въпросът за законосъобразността на основата, на която се определя финансовата корекция е правен и съдът е длъжен служебно да се произнесе по законосъобразността на акта в тази част.

Излага подробно възражения относно доводите на касатора за недоказаност на присъдените разноски.

Моли съда да остави в сила Решение №4898 в частта за разноските, а в останалата част, с оглед на доводите му като касатор, да го отмени. Ответникът се представлява от адв. М. П., Софийска адвокатска колегия.

5. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за липса на касационните основания по чл. 209 АПК. ІІ. По допустимостта на касационните жалби:

Върховният административен съд счита касационните жалби за допустими – подадени са от надлежни страни, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледани по същество касационните жалби са неоснователни.

ІІІ. За да постанови обжалваното решение съдът приема от фактическа страна, че:

1. На 10.02.2016 г. между Министерството на регионалното развитие и благоустройството и Министерството на околната среда, в качеството на Управляващ орган, е сключен Договор №Д-34-2 за безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“, съфинансиран от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд, за проект „Подпомагане регионалното инвестиционно планиране на отрасъл ВиК“ на обща стойност 59 194 263,78 лв. при 85% финансиране от Кохезионния фонд за срок от 46 месеца.

2. На 11.01.2016 г. с Решение №РД-02-14-5, заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството открива процедура за обществена поръчка с предмет: „Консултантски услуги за осигуряване на качеството, контрол и текущо подпомагане във връзка с дейностите по изпълнение на договорите за регионални прединвестиционни проучвания за обособени територии, обслужвани от ВиК операторите: [фирма], гр. [населено място]; [фирма], гр. [населено място], [фирма], гр. [населено място], [фирма], гр. [населено място], [фирма], гр. [населено място], [фирма], гр. [населено място], [фирма], гр. [населено място], [фирма], гр. [населено място], [фирма], гр. [населено място], [фирма], гр. [населено място], [фирма], гр. [населено място], [фирма], гр. [населено място].“

В обявлението и в документацията са посочени следните релевантни за предмета на спора изисквания: а) т. ІІІ.2.3.) Технически възможности:

т. 1. Участникът да е изпълнил минимум един договор за услуги, които са еднакви или сходни с предмета на обществената поръчка, изпълнени пред последните три години, считано от датата на подаване на офертата.

т. 2. За изпълнение на дейностите и постигането на резултатите участникът следва да формира постоянен екип от експерти, inter alia,

А.Родител – специфичен опит на ръководна длъжност (ръководител/заместник-ръководител/координатор или еквивалент) в изпълнението на проекти/договори за услуги, сходни с предмета на настоящата поръчка – минимум три години.

Ж. Еколог – специфичен опит в разработването на екологични оценки и/или оценки за съвместимост и/или доклади за оценка за съответствието и/или други документи по ЗООС (ЗАКОН ЗЗД ОПАЗВАНЕ НА ОКОЛНАТА СРЕДА) – минимум пет документа по проекти/договори за услуги, сходни с предмета на настоящата поръчка;

б) Методика за оценка на офертите:

Оценка на техническото предложение:

Подпоказател 1: Програма за изпълнение предмета на поръчката:

1 точка – програма, която само преповтаря дейностите и поддейностите от Техническата спецификация;

10 точки – предложението за изпълнение на всяка дейност и поддейност е представено мотивирано и обосновано, при дадена дефиниция на „обосновано и мотивирано“;

15 точки - и е със схема на взаимодействие и комуникация с Възложителя;

20 точки – и са посочени очаквани междинни резултати и взаимовръзките между различните процеси в отделните дейности и поддейности и тези между тях.

Подпоказател 2: План за организация:

1 точка – план за организация, който само преповтаря дейностите и поддейностите със съответните срокове от Техническата спецификация;

10 точки – план за организация с конкретни срокове, включена е допълнителна описателна част, при дадена дефиниция на „описателна част“, и схема на организация на екипа;

15 точки – и която обосновава логическа и взаимосвързана последователност на предложената програма за изпълнение; допълнително предложение за възлагане на конкретни задачи и отговорности на всеки член на екипа;

20 точки – и механизъм за вътре-екипна координация.

Подпоказател 4: Управление на рисковете:

Четири риска:

1 точка – анализ на риска;

3 точки – и оценка на риска;

5 точки – и стратегия за управление на риска;

Други потенциални рискове – минимум два, идентифицирани от участника:

1 точка – анализ на рисковете;

3 точки – и оценка на рисковете;

5 точки – и стратегия за управление на рисковете.

3. На 05.02.2016 г., на основание чл. 29, ал. 2 ЗОП отм. , заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството дава разяснение на посоченото в т. ІІІ.2.3.) Технически възможности изискване за експерт „еколог“ – висше образование с образователно-квалификационна степен „магистър“ или еквивалент в професионално направление „Науки за земята“ – специалност „Екология“ или еквивалент:

„… участникът следва да посочи безспорни доказателства за съответствие с изискването. От компетенциите на комисията, назначена по реда на чл. 34 от ЗОП, е да прецени дали представените документи доказват еквивалентност на образованието на експерта.“

4. На 15.02.2016 г., на основание чл. 29, ал. 2 ЗОП отм. , заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството на въпрос досежно еквивалентната специалност на експерт „Еколог“ препраща към отговора от 05.02.2016 г.

5. На 23.02.2016 г., със Заповед №РД-02-14-130, заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството назначава конкурсна комисия.

6. На 23.02.2016 г., 25.03.2016 г., 25.04.2016 г., 05.05.2016 г. и на 13.05.2016 г. комисията провежда редовни заседания като работата й е отразена в протоколи.

7. На 17.05.2016 г., с Решение №РД-02-377, заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството одобрява класирането на участниците и определя за изпълнител [фирма] на обществена поръчка с предмет „Консултантски услуги за осигуряване на качеството, контрол и текущо подпомагане във връзка с дейностите по изпълнение на договорите за регионални прединвестиционни проучвания за обособени територии, обслужвани от ВиК операторите: [фирма], гр. [населено място]; [фирма], гр. [населено място], [фирма], гр. [населено място], [фирма], гр. [населено място], [фирма], гр. [населено място], [фирма], гр. [населено място], [фирма], гр. [населено място], [фирма], гр. [населено място], [фирма], гр. [населено място], [фирма], гр. [населено място], [фирма], гр. [населено място], [фирма], гр. [населено място].“, цена – 3 422 110,00 лв. без данък добавена стойност и срок на изпълнение 36 месеца от датата на влизането му в сила.

8. На 22.08.2016 г. Министерството на регионалното развитие и благоустройството сключва Договор РД-02-29-153 с одобрения за изпълнител – [фирма].

9. На 02.11.2016 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“ уведомява Министерството на регионалното развитие и благоустройството за резултата от извършен контрол за законосъобразност на обществената поръчка с предмета по т. 2 по-горе, както и за размера на финансовата корекция, която органът предстои да му определи.

10. На 16.11.2016 г. Министерството на регионалното развитие и благоустройството представя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“ възражение по основанието и размера на първоначално определената финансова корекция на Договор РД-02-29-153 от 22.08.2016 г. със [фирма].

11. На 13.12.2016 г., с Решение №1-001-0001-1-24, на основание чл. 73 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и т. 8, 9, 13, 14 и 16 от Приложението към чл. 6, ал. 1 и във вр. с чл. 10, ал. 3, чл. 9, ал. 5 и 6 от Методологията отм. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“ определя на Министерството на регионалното развитие и благоустройството финансова корекция 5% от стойността на Договор №РД-02-29-153 от 22.08.2016 г. със [фирма] за следните нарушения:

а) в обявлението и в документацията за участие са формулирани условия, които не кореспондират на изискванията на чл. 25, ал. 5 и 6 от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) отм. , за което на основание т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията отм. е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на договора;

б) Методиката за оценяване на офертите не е в съответствие с чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 3, т. 2 и т. 3, б. „б“ ЗОП отм. , за което на основание т. 8 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията отм. е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на договора;

в) дадените при условията на чл. 29 ЗОП отм. разяснения препятстват участието на потенциални участници, тъй като с част от разясненията не се изпълнява целта и предназначението на разясняването, за което на основание т. 8 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията отм. е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на договора;

г) незаконосъобразно отстраняване на двама участника, за което на основание т. 14 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията отм. е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на договора;

д) офертата на класирания на първо място участник и определен за изпълнител не отговаря на изискванията на възложителя, за което на основание т. 13 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията отм. е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на договора;

е) при извършване на оценяването на техническите предложения комисията не е изпълнила задълженията си по чл. 72, ал. 1, т. 4 ЗОП отм. , за което на основание т. 16 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията отм. е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на договора;

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган – чл. 9, ал. 5 във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 25, ал. 4 от ЗАдм (ЗАКОН ЗЗД АДМИНИСТРАЦИЯТА) (ЗЗД) във вр. с чл. 5, ал. 2 и чл. 40 от Устройствения правилник на Министерството на околната среда и водите и заповеди на министъра на околната среда и водите за определяне на главния директор на Главна дирекция „Оперативни програми“ за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“.

Приема, че в хода на административното производство органът не е допуснал нарушения на административнопроизводствените правила – спазен е чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ.

По отношение на материалната законосъобразност на акта съдът приема следното досежно установените в акта нередности:

а) По нарушение на чл. 25, ал. 5 и 6 ЗОП отм. във вр. с т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията отм. :

Поставеното в т. ІІІ.2.3. Ж. „Еколог“ от обявлението изискване е ограничително и дискриминационно, тъй като не дава възможност на лица, които притежават необходимата квалификация и опит, но опитът е реализиран в по-малко проекти, които обаче са могли да бъдат и по-сложни, да участват в процедурата. Изискването е в нарушение на чл. 25, ал. 5 и 6 ЗОП отм. , съответства на нарушението по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията отм. и за тази нередност органът е определил финансова корекция по минимума.

б) По нарушението на чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 2, т. 2 и т. 3, б. „б“ ЗОП отм. във вр. с т. 8 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията отм. :

Методиката за оценка в таблица 1, 2 и 4 е неясна и води до невъзможност да бъде поставена обективна оценка на офертите, както и до невъзможност за съпоставка на една оферта спрямо друга, доколкото избраният критерий е „икономически най-изгодна оферта“. Методиката предоставя възможност конкурсната комисия да поставя оценки, които са изцяло в полето на субективната преценка, което е в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП отм. , Липсата на конкретни критерии за оценка не дава възможност дори при необходимата експертност на членовете на конкурсната комисия, да определят обективна оценка по всеки от критериите. Нарушението е на чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 2, т. 2 и т. 3 „б“ ЗОП отм. и на т. 8 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията отм. като размерът на финансовата корекция е по минимума.

в) Разясненията по чл. 29 ЗОП отм. препятстват участието на потенциални участници – нарушение по т. 8 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията отм. :

От съвместното тълкуване на условията в обявлението и разясненията по чл. 29 ЗОП отм. не става ясно кои са еквивалентните на специалност „екология“ специалности и въз основа на какви критерии комисията ще преценява налице ли е еквивалентност. С оглед на това липсва ясен критерий, което е нарушение на чл. 29 във вр. с чл. 2 ЗОП отм. , за което правилно е приложена т. 8 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията отм. при отчитане на възможността за прилагане по аналогия, като размерът на финансовата корекция е по минимума.

г) По нарушението на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП отм. във вр. с т. 14 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията отм. :

По отношение на [фирма] съдът приема за правилни изводите на органа за неправилно отстраняване на участника поради несъответствие на офертата с изискванията в частта досежно двамата експерти – ръководител и строителен инженер. По отношение на ръководителя възложителят не е изпълнил задължението си по чл. 68, ал. 11 ЗОП отм. служебно да събере публично достъпната информация за еквивалентният брой жители на агломерация В. Т, както и не е отчел, че предложеният ръководител е заемал еквивалентната длъжност „координатор“. По отношение на експерта – строителен инженер „Пречистване на отпадъчни води“ несъответен на представените от участника доказателства счита извода на комисията за недоказаност на искания опит, поради което приема за правилен извода на административния орган за допуснато нарушение.

По отношение на [фирма] съдът приема за обоснован извода на органа за допуснато нарушение. Сочи, че възложителят фактически не оспорва наличието на релевантната информация в офертата на отстранения кандидат, но не и на мястото, на което той е считал, че трябва да бъде, без да отчита липсата на изрично изискване в обявлението за това.

Съдът приема за правилно приложението по аналогия на т. 14 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията отм. , Размерът на финансовата корекция е определен по минимума.

д) Офертата на класирания на първо място участник и определен за изпълнител не отговаря на изискванията на възложителя – нарушение по т. 13 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията отм. :

Съдът приема, че нито един от двамата участници в [фирма] не е доказал изпълнен минимум един договор в последните три години със сходен предмет на обществената поръчка. Възложителят не е изпълнил задължението си по чл. 68, ал. 8 ЗОП отм. , а е следвало, за да установи приноса на [фирма] в проекта, за който се твърди, че е със сходен предмет.

Приема за правилен извода на органа за приложимост по аналогия на т. 13 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията отм. и определения по минимума размер на финансовата корекция.

По отношение на нарушението в Графичното представяне на плана за организация на работа съдът приема същото за осъществено, но не представляващо нарушение по смисъла на Методологията отм. , а и липсват мотиви в акта защо това нарушение е довело до допускане на участник, който не отговаря на изискванията и с оглед на това до приложимост на т. 13 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията отм. .

е) По нарушението на чл. 72, ал. 1, т. 4 ЗОП отм. във вр. с т. 16 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията отм. :

Съдът приема, че в Протокол №2 от работата на комисията липсва оценка на техническите предложения. В Протокол №3 и 5, в които е отразена работата на комисията по оценяване на техническите предложения, липсва сравнение на техническите предложения на участниците в съответствие с изискванията на чл. 72, ал. 1, т. 4 ЗОП отм. , от което да може да се направи заключение по какви критерии офертата на спечелилия участник превъзхожда тези на останалите участници.

Съдът приема, че това нарушение правилно е подведено по т. 16 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията отм. и е определена финансова корекция по минимума.

Въз основа на така установените нарушение съдът приема за правилен приложения от органа пропорционален подход за определяне на размера на финансовата корекция – чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 9, ал. 5 и 6 от Методологията отм. , Законосъобразно органът е приложил и правилото на чл. 10, ал. 3 от Методологията отм. , Съдът приема за доказана възможността за неправомерен разход в бюджета на Съюза доколкото не може да се изключи възможността нарушенията да имат отражение върху бюджета на съответния фонд.

Приема за неотносима към законосъобразността на финансовата корекция извършената от Агенцията за обществени поръчки предварителна проверка по смисъла на чл. 19, ал. 2, т. 22 ЗОП отм. , тъй като тя не е обвързваща за органите, преразглеждащи законосъобразността на поръчката.

Съдът приема за неправилно определена основата на финансовата корекция. Същата е определена на основата на „стойността на Договор №РД-02-29-153“, а съгласно чл. 1, ал. 1 и чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция представлява отмяна на предоставената безвъзмездна помощ от Европейския съюз. С оглед на това съдът определя като основа на финансовата корекция 85% от стойността на договора, колкото е финансирането от Кохезионния фонд, тъй като съгласно чл. 8, ал. 1 от Договора за безвъзмездна финансова помощ недопустими разходи няма.

Въз основа на горното съдът прави извод за незаконосъобразност на обжалвания акт единствено досежно частта за основата на финансовата корекция и за законосъобразност в останалата част.

Крайният изводът на съда е правилен.

V. По съществото на спора:

Поради наличието на две касационни жалби и с цел яснота на изказа съдът в настоящото решение ще използва наименованието касатор – възложител за Министерството на регионалното развитие и благоустройството и наименование касатор – орган за ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“.

Преди да пристъпи към анализ на доводите на касаторите и възраженията на ответниците съдът счита за необходимо да посочи, че релевантната за предмета на спора нормативна уредба е: Регламент 1303/2013, тъй като става въпрос за безвъзмездна помощ, получена по Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2016 г.“, Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, Методологията отм. , тъй като оспореният акт е издаден на 13.12.2016 г., и Законът за обществените поръчки отм. , с оглед на §18 ЗОП, тъй като решението за откриване на обществената поръчка е от 11.01.2016 г.

Наред с това съдът счита за необходимо да посочи, че тъй като доводите и на двете страни са аргументирани почти изцяло с позоваване на практика на Върховния административен съд, ще анализира относимостта на цитираната съдебна практика към предмета на спора.

А. По касационната жалба на Министерството на регионалното развитие и благоустройството:

Касаторът – възложител – Министерството на регионалното развитие и благоустройството, счита решението в обжалваната от него част за неправилно – постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и в нарушение на материалния закон. Доводите, които излага в подкрепа на твърдяния порок съществени нарушения на съдопроизводствените правила са за необсъждане на доводите му досежно отделните нарушения, бланкетни мотиви и липса на собствени такива. Доводите, които излага за нарушение на материалния закон са конкретни по отношение на всяко от нарушенията.

Характера на доводите на касатора в подкрепа на двата твърдяни порока, съдържанието на оспорения акт и на обжалваното съдебно решение, както и възраженията на ответника налагат едновременното разглеждане на доводите по отношение на всяко от приетите нарушения, като след това съдът ще разгледа общия довод досежно липсата на вреда като елемент от фактическия състав на нередността.

1. По нарушението на чл. 25, ал. 5 и 6 ЗОП отм. във вр. с т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията отм. :

Съгласно обявлението и документацията на обществената поръчка касаторът – възложител е поставил минимално изискване за ключов експерт „еколог“ „специфичен опит в разработването на екологични оценки и/или оценки за съвместимост и/или доклади за оценка за съответствието и/или други документи по ЗООС (ЗАКОН ЗЗД ОПАЗВАНЕ НА ОКОЛНАТА СРЕДА) – минимум пет документа по проекти/договори за услуги, сходни с предмета на настоящата поръчка.“

Съдът приема за обоснован извода на органа за необоснованост на изискването специфичният опит да бъде доказан с „минимум пет документа“ и с оглед на това за нарушение на чл. 25, ал. 5 и 6 ЗОП отм. .

Безспорно е, че съгласно чл. 25, ал. 5 ЗОП отм. възложителят няма право да поставя условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществената поръчка и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на поръчката. Безспорно е, че съгласно чл. 25, ал. 6 ЗОП отм. като критерий за подбор възложителят може да изисква признат опит в съответния сектор, но не може да включва като условие определен брой изпълнени договори с конкретно посочване на предмета, ако това условие е в нарушение на условията по алинея 5.

Безспорно е също, с оглед на съдържанието на алинея 5, че визираното в разпоредбата изискване е гаранция за спазване на принципите на равнопоставеност и недискриминация по чл. 2, ал. 1 ЗОП отм. , но дискриминацията и неравно третиране на потенциалните участници е нарушение тогава, когато предоставеното предимство или ограничение е необосновано и непропорционално, т. е. когато предимството или ограничението са непропорционални на предмета на поръчката.

С оглед на това изискванията на чл. 25, ал. 5 ЗОП отм. безспорно следва да бъдат налични едновременно. Това прави позоваването от касатора на Решение №1017 от 01.02.2016 г. на ВАС по административно дело №365/2016 г., на Решение №11801 от 07.10.2014 г. на ВАС по административно дело №8340/2014 г., на Решение №4924 от 20.04.2017 г. на ВАС по административно дело №12829/2016 г. и на Решение №13706 от 16.11.2010 г. на ВАС по административно дело №10168/2009 г. по принцип съответно на това тълкуване на разпоредбата.

Но спорът в случая не е за неправилно тълкуването на разпоредба от съда. Спорът е за обосноваността на извода на съда и на органа за спазването на изискванията на чл. 25, ал. 5 ЗОП отм. , т. е. за това осъществяват ли фактите по делото състава на разпоредбата или казано по друг начин поставеното от касатора – възложител изискване за „пет документа“ съответно ли е на предмета и обема на поръчката?

Предметът на процесната обществена поръчка „има за цел осигуряване на консултантски услуги за осигуряване на качеството, контрол и текущо подпомагане във връзка с дейностите по изпълнение на договорите за Регионални прединвестиционни проучвания за обособени територии, обслужвани от ВиК операторите“, съгласно т. ІІ.1.5.) от обявлението.

Следователно предметът на процесната обществена поръчка не е извършването на самите прединвестиционни проучвания, а дейност по контрол и подпомагане на тази дейност. Този предмет на обществената поръчка по принцип предполага едни по-завишени критерии към техническите възможности на изпълнителя от тези, които са поставени към изпълнителя на обществената поръчка с предмет самите прединвестиционни проучвания, тъй като подпомагащият и контролиращият би следвало да разполага с експерти с по-голям специален професионален опит. Но сравнението на изискванията към екипа от експерти на двете обществени поръчки – публично достъпно на адрес [ел. адрес], показва пълна идентичност на изискванията към експертите и по двете обществени поръчки. Единствената разлика е в изискването по процесната обществена поръчка за експерт „юрист“ и „еколог“. Изисквания за такива експерти в свързаната с процесната обществена поръчка поръчка няма. По отношение на експерта „юрист“ изискването е за специфичен опит в изпълнението на минимум един проект/договор, свързан с отрасъл ВиК, а за експерта „еколог“ – „минимум пет документа по проекти/договори за услуги, сходни с предмета на настоящата поръчка“.

Наред с това, видно от съдържанието на изискването, то не визира брой години, както е по отношение на останалите експерти, с изключение на юриста, а визира брой документи. С оглед на това, както обосновано приема и органът, сочената от касатора – възложител съдебна практика – Решение №1017 от 01.02.2017 г. на ВАС по административно дело №365/2016 г. и Решение №4924 от 20.04.2017 г. на ВАС по административно дело №12829/2016 г., е неотносима, тъй като визира срок на специален опит, определен в години, а не брой на представени документи. Съдът разглежда, с оглед на това, цитираната от касатора – възложител съдебна практика като индиция за разбирането на съда за продължителността на специфичния опит, но сами по себе си, извън конкретния контекст на всяка една обществена поръчка, аналогиите са необосновани, защото самият закон изисква преценката за съответствие да е именно с предмета и обема на конкретната поръчка.

С оглед на това следва да се посочи, че даденият от касатора – възложител пример с Решение №11801 от 07.10.2014 г. на ВАС по административно дело №8340/2014 г. е неоснователен, защото предмет на обществената поръчка по това дело е било изработването на планове и изграждането на система за противопожарно известяване и видеонаблюдение в четири резервата. Очевидна е разликата в предмета на поръчките по двете дела – строителство в резерват, който с оглед на чл. 16 и 17 от ЗЗТ (ЗАКОН ЗЗД ЗАЩИТЕНИТЕ ТЕРИТОРИИ) (ЗЗТ), е територия, в която са забранени всякакви дейности, с изключение на изрично посоченото в закона, и прединвестиционно проучване на територии, обслужвани от ВиК оператори. Отделно от факта, че предвиденото изискване за минимален брой изпълнени договори в обществената поръчка, предмет на Решение №11801, е досежно самия изпълнител и е свързано с изискването за определен оборот, постигнат от строителни работи, сходни с тези по поръчката, а не е изискване към експерт.

При преценката на съответствието на изискването с предмета на обществената поръчка следва да се отчита и факта, че става въпрос за качеството и контрола на прединвестиционни проучвания. Прединвестиционните проучвания, с оглед на чл. 138 от ЗУТ (ЗАКОН ЗЗД УСТРОЙСТВО НА ТЕРИТОРИЯТА), имат за цел доказване на нормативната допустимост и целесъобразността на проекта, и евентуално – съставяне на задание за изработване на инвестиционен проект, а в случая, с оглед на посоченото в проекта на договор с изпълнителя – имат за цел подготовката на регионални прединвестиционни проучвания, формуляри за кандидатстване за европейско финансиране и идейни проекти.

Следователно, става въпрос за дейности, които целят контрола и подпомагането на подготовката на проекти за финансиране от европейските фондове. Но източникът на финансиране на един проект, с оглед на изрично посоченото в чл. 25, ал. 6 ЗОП отм. , не може да бъде сам по себе си основание за завишени изисквания, още повече, видно от горното, само досежно един от експертите – за останалите експерти, без юриста, изискването е за три години специален опит. С оглед на това мотивите на касатора – възложител за законосъобразност на изискването обосновани с факта, че по този начин се гарантира изпълнението на обществена поръчка именно по Оперативна програма „Околна среда 2014 -2020 г.“ са неоснователни.

С оглед на горното правилен е изводът на съда за допуснато от касатора – възложител нарушение на чл. 25, ал. 5 и 6 ЗОП отм. , Това нарушение правилно е прието от съда, че попада в хипотезата на т. 9 от Приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията отм. , За него органът е определил финансова корекция в размер на 5%, което е по минимума на предвиденото, поради което правилно е прието от съда за законосъобразно.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон досежно нарушението по чл. 25, ал. 5 и 6 ЗОП отм. са неоснователни. Съдът правилно е установил съдържанието на правната норма и правилно е субсумирал доказаните по делото факти към установените в нормата юридически факти. Що се отнася до довода за съществени нарушения на съдопроизводствените правила то същият също е неоснователен. Видно от мотивите на обжалваното решение съдът е обсъдил мотивите на акта, доводите на страните и е направил обоснован извод, който е мотивиран.

2. По нарушението на чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 3, т. 2 и т. 3, б. „б“ ЗОП отм. във вр. с т. 8 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията отм. :

а) общи положения:

Съгласно чл. 28, ал. 2 ЗОП отм. методиката за определяне на комплексната оценка на офертите съдържа показателите за комплексна оценка, тяхната относителна тежест и точни указания за определяне на оценката по всеки показател. Съгласно чл. 28а, ал. 3, т. 2 и т. 3, б. „б“ ЗОП отм. , указанията за определяне на оценката по всеки показател трябва да, inter alia, дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и да осигуряват достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретни стойности чрез експертна оценка.

Касаторът – възложител счита, че съдът неправилно е ценил релевантните за оценка на методиката факти и обстоятелства.

Безспорно е по делото, че процесната методика първо, е дадена в табличен вид, второ, съдържа критерии за оценка – базова и стъпка за съответната по-висока оценка, и трето, стъпката е точково определена. С оглед на това позоваването от касатора – възложител на Решение №1619 от 01.02.2012 г. на ВАС по административно дело №16026/2011 г., на Решение №1071 от 01.02.2016 г. на ВАС по административно дело №356/2016 г., на Решение №7745 от 02.06.2011 г. на ВАС по административно дело №3107/2011 г., на Решение №11265 от 28.10.2015 г. на ВАС по административно дело №9340/2015 г. и на Решение №5646 от 21.04.2011 г. на ВАС по административно дело №1642/2011 г. не води до извод, различен от направения от съда, а доводите му във връзка с наличието на тези законови изисквания са неотносими поради липсата на спор досежно тях.

Спорът по делото е за съдържанието на подпоказателите – позволяват ли те сравнение и обективно оценяване на техническите предложения и дават ли достатъчно информация за правилата, които комисията ще прилага при определяне на оценката за всеки показател. Безспорно е, че в определена степен дейността на комисията е субективна – всяка човешка дейност е такава. Безспорно е също, че възложителят е свободен да определи методиката за оценка, но тази му свобода не е безгранична, а в рамките на изискванията на чл. 28, ал. 2 и чл. 28а ЗОП отм. , Релевантното в случая, както сочи и касаторът – възложител, е да са спазени посочените законови изисквания. Преценката за това налага анализ от гледна точка на нормативните изисквания на всеки от подпоказателите.

б) подпоказател 1:

По отношение на първия подпоказател – „Програма за изпълнение на предмета на поръчката“, е безспорно, че касаторът – възложител е дал дефиниция на понятието „обосновано и мотивирано“. Съгласно дефиницията „под обосновано и мотивирано се разбира, че съдържат анализ, начини, способи, средства, техники и процедури, предлагани от Участника за подготовка, изпълнение и представяне на консултантски услуги. Същите следва да включват препратки и взаимовръзки към приложими нормативни изисквания и/или стандарти и/или наръчници и/или установени добри практики, разработени и утвърдени от Европейската комисия и/или международни финансови институции и/или професионални сдружения и/или асоциации и др. в отрасъл ВиК и инфраструктурното строителство и/или използвани в образователни институции“.

Органът и първоинстанционният съд приемат, че е налице неяснота по отношение на преценката кои практики са добри „особено в случаите, когато тези практики са утвърдени от професионални сдружения и/или асоциации“.

Този извод на съда и на органа е неправилен. Преди всичко следва да се посочи, че дадената от органа дефиниция съдържа изричното изискване за „препратка и взаимовръзка“. Това значи, че за да бъде надлежно оценено съответното предложение то трябва не просто да се позовава на „някакви“ нормативни изисквания или стандарти или на добра практика, а следва изрично и точно да посочва източника на тези изисквания, стандарти, практика. Нормативните изисквания, с оглед на необоримата презумпция за знанието на закона, който е публикуван в съответствие с изискванията на чл. 5, ал. 5 от Конституцията, са ноторно известни и с оглед на това не биха могли да бъдат неясни за участниците и комисията. Стандартите обикновено са приети с нормативен акт или с нарочен на акт на съответен професионален орган, поради което отново са публично известни. Що се отнася до добрата практика – независимо на кого от посочените субекти е, то тя също е публично известна, защото включително и професионалните сдружения публично я оповестяват (виж например практиката на Международната организация на инженерите консултанти – FIDIC).

Следователно, за работещите в съответната сфера и за комисията, която ще оценява кандидатите, е ноторно кои са добрите практики. Важното в случая е, че касаторът – възложител изрично изисква да бъде посочен източникът на твърдяната добра практика. Това прави първо, проверката от комисията възможна, и второ, проверката от съда също възможна.

С оглед на горното съдът счита, че по отношение на първия подпоказател за оценка на техническото предложение не е налице приетото от съда и твърдяно от органа нарушение на чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 3, т. 2 и т. 3, б. „б“ ЗОП отм. .

в) подпоказател 2:

По отношение на втория подпоказател – „План за организация на работата“, е безспорно, че касаторът – възложител е дал дефиниция на понятието „описателна част“, която е същностна за оценката на офертите. Съгласно дефиницията „описателната част, съпровождаща предложението за организация на работа, взема предвид и разглежда времето, както за подготвителните дейности, така и за основните мероприятия (задачи) за изпълнението на всяка дейност и поддейност, съгласно Техническата спецификация и представлява предложението на участника за организация на човешки, технически и материални ресурси, така че да се изпълни качествено предмета на поръчката в пълния й обем и дефинирания срок.“

Първоинстанционният съд и органът приемат, че в случая чрез допълнителната „обяснителна част към плана, която е заедно със схема на организация на екипа с конкретни задължения и отговорности, която обосновава логическа и взаимосвързана последователност на предложената Програма за изпълнение предмета на поръчката (Подпоказател Тт1)“ фактически предложените дейности и поддейности от техническата спецификация биват оценявани два пъти – веднъж по подпоказател Тт1 и повторно по подпоказател Тт2. С оглед на това приемат, че двата подпоказателя не са ясно разграничени, което води до двойно оценяване на едни и същи неща, както и неясна е „логическата и взаимосвързаната последователност“ и „качественото“ изпълнение на предмета на поръчката.

Преди всичко следва да се посочи, че тогава, когато в подпоказател 1 „Програма за изпълнение на предмета на поръчката“ участникът е излязъл извън преповтарянето на дейностите и поддейностите от Техническата спецификация той неминуемо в следващия подпоказател 2 „„План за организация на работата“ ще следва да посочи много повече конкретни отговорности и задължения, тъй като само така би могъл да обоснове изпълнението на декларираната от него програма. С оглед на това не съответства на съдържанието на подпоказателите и на механизма на осъществяване на дейността приетото от съда и от органа повторно оценяване на подпоказател 1.

Напротив. Би било абсолютно непрофесионално в подпоказател 1 участникът да предложи програма, която излиза извън преповтарянето на дейностите и поддейностите от Техническата спецификация, но да не предложи план за организация на тези дейности. В случая не става въпрос за повторна оценка на дейностите, а става въпрос за оценка на плана за организация на дейностите, които надхвърлят тези, визирани в Техническата спецификация. Именно поради това е и изискването за логическа и взаимосвързана последователност на предложената програма за изпълнение. По втория подпоказател се оценява организационната способност на изпълнителя – може ли да организира в необходимата последователност дейностите, които е предложил в програмата за изпълнение, а не се оценява способността му да оцени в необходимата подробност кои са необходимите за осъществяване на проекта дейности.

С оглед на горното съдът счита, че по отношение на първия подпоказател за оценка на техническото предложение не е налице приетото от съда и твърдяно от органа нарушение на чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 3, т. 2 и т. 3, б. „б“ ЗОП отм. .

г) подпоказател 4:

По отношение на четвъртия подпоказател „Управление на рисковете“ съдът и органът приемат, че с оглед на последната група рискове – „Други потенциални рискове“, е налице невъзможност за сравнение на офертите. В групата не се акцентира на възможността за влияние на риска върху изпълнението на предмета на поръчката, а върху бройката рискове, като това предопределя възможността различните участници да идентифицират и предложат мерки за различни по въздействие рискове. Този извод на съда и на органа е съответен на визираното в подпоказателя.

Както сочи и органът, този проблем е бил посочен и от Агенцията за обществени поръчки при предварителния контрол на обществената поръчка, но не е бил отчетен от възложителя. Безспорно е, че сам по себе си факта на отчитане или неотчитане на дадена незаконосъобразност от Агенцията за обществени поръчки в рамките на предварителния контрол не е основание за признаване или непризнаване на съответната незаконосъобразност, но в случая факта на установяване на незаконосъобразността и от специализирания орган само потвърждава правилността на извода на съда.

Несъответно на визираното в подпоказател 4 е твърдяното от органа и прието от съда наличие на качествен елемент в критериите за оценка – „участникът представя анализа и оценката и предлага постигането на добро управление на конкретните рискове“. Такова изискване в подпоказател 4 няма, поне в представените по делото документи.

С оглед на горното крайният извод на съда за нарушение на чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 3, т. 2 и т. 3, б. „б“ ЗОП отм. по отношение на четвъртия подпоказател е правилен.

Това прави правилен и извода му за наличие на нарушение на чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 3, т. 2 и т. 3, б. „б“ ЗОП отм. , тъй като не може да бъде постигната целта на избрания критерий „икономически най-изгодна оферта“.

Това нарушение правилно е прието от съда, че попада в хипотезата на т. 8 от Приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията отм. , За него органът е определил размер на финансовата корекция по минимума, поради което съдът го приема за законосъобразен.

Видно от изложеното доводите на касатора – възложител за неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон като краен извод са неоснователни. Първоинстанционният съд, макар неправилно да е тълкувал закона по отношение на подпоказател 1 и 2 и частично по отношение на подпоказател 4 като краен резултат правилно е приел, че е налице нарушение на закона, което прави крайният му извод съответен на материалния закон. Доводите на касатора – възложител за допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила са неоснователни. Макар и пестеливо съдът е обсъдил релевантните за предмета на спора факти и е изложил мотиви, които обосновават извода му.

3. По нарушението на чл. 29 ЗОП отм. във вр. с т. 8 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията отм. :

Първоинстанционният съд и органът приемат, че в хода на процесната обществена поръчка касаторът – възложил е допуснал нарушение на чл. 29 ЗОП отм. , тъй като с дадените разяснения не е внесъл яснота в поставения въпрос и с това е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 1 ЗОП отм. .

Безспорно е, че съгласно чл. 29 ЗОП отм. възложителят е длъжен да даде разяснения по документацията при поискване. Законодателят не е дал легална дефиниция на понятието „разяснения“, но тъй като не е налице специална дефиниция и с оглед на чл. 36, ал. 1 и чл. 37, ал. 1 и 2 от Указ №833 от 24.04.1974 г. за прилагане на ЗНА (ЗАКОН ЗЗД НОРМАТИВНИТЕ АКТОВЕ) смисълът на употребеното понятие трябва да бъде този, който думата има в общоупотребимия български език. С. Б тълковен речник, Наука и изкуство, София, 2008, с. 826, разяснявам значи правя нещо да стане ясно, да бъде разбрано, обяснявам, тълкувам.

От фактическа страна става въпрос за разяснението, дадено от касатора – възложител на 05.02.2016 г. досежно поставеното за ключовия експерт „еколог“ изискване за висше образование с образователно-квалификационна степен „магистър или еквивалент в професионално направление „Науки за земята“ или „Биологически науки“. Даденият от възложителя отговор – виж по-горе т. ІІІ. Фактите по делото, т. 3 и 4, сочи, че преценката за еквивалентна специалност е предоставена изцяло на комисията при липса на каквито и да било обективни критерии за оценка – от компетенциите на комисията е да прецени дали представените документи доказват еквивалентност на образованието. Като оставим на страна факта, че става въпрос не за образованието, а за специалността, то правилен е изводът на съда и на органа, че комисията няма правомощието да влага собствено съдържание в критериите за подбор, заложени от възложителя.

В случая възложителят е бил длъжен да посочи критериите, въз основа на които комисията ще преценява еквивалентността на придобитата специалност с поставените изисквания.

Несъответен на твърдяното нарушение е доводът на касатора – възложител за недопустимостта чрез разяснението по чл. 29 ЗОП отм. да се променя документацията за участие. Този въпрос не е спорен по делото, с оглед на което позоваването на Решение №11195 от 27.10.2015 г. на ВАС по административно дело №9390/2015 г. е неотносимо. Безспорно е, че с разяснението е недопустимо изменение на условията на поръчката, но тогава, когато дава разяснения възложителят, при положение, че не е заложил критерии в обявлението и документацията, е длъжен да даде разяснение, което да е съответно на принципите на чл. 2, ал. 1 ЗОП отм. , Несъответно е и позоваването на Решение №5338 от 16.04.2014 г. на ВАС по административно дело №3146/2014 г. и на Решение №6162 от 09.05.2014 г. на ВАС по административно дело №3941/2014 г., тъй като не е спорно, че именно комисията е органът, който трябва да прецени наличието на еквивалентността. В случая не става въпрос за това кой има правомощието да прецени еквивалентността, а какви са критериите за тази преценка.

Видно от доказателствата по делото касаторът – възложител не е изпълнил задължението си по чл. 29 ЗОП отм. , с което е допуснал нарушение на разпоредбата и на принципите по чл. 2, ал. 1 ЗОП отм. , поради което изводът на съда за наличие на нарушение е правилен. Нарушението правилно е подведено от органа към нарушенията по т. 8 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията отм. с оглед на разпоредбата на чл. 9, ал. 6 от същата. Размерът на финансовата корекция за това нарушение е определен по минимума, поради което съдът правилно приема, че е законосъобразно.

Неоснователни, с оглед на горното, са доводите на касатора – възложител за допуснато от съда нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Съдът правилно е установил приложимата правна норма, правилно я тълкувал и приложил към правилно установените по делото релевантни факти. Въз основа на това изводът му за нарушение на чл. 29 ЗОП отм. във вр. с т. 8 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията отм. е правилен. Не е налице и нарушение на съдопроизводствените правила – съдът е изложил мотиви и е обсъдил доводите на страните.

4. По нарушението на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП отм. във вр. с т. 14 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията отм. :

Първоинстанционният съд и органът приемат, че касаторът – възложител неправилно е отстранил двама от участниците в обществената поръчка.

а) по отношение на отстранения участник [фирма]:

Първоинстанционният съд и органът приемат, че [фирма] е отстранено от участие в процесната обществена поръчка в нарушение на чл. 69, ал. 1, т 3 ЗОП отм. , тъй като приетото от касатора – възложител несъответствие с минималните изисквания по т. ІІІ.2.3., подточка 2, не отговаря на фактите по поръчката.

а.1.) по отношение на ръководителя на проекта:

Съгласно т. ІІІ.2.3. подточка 2 участникът в поръчката трябва да притежава постоянен екип, който включва, inter alia, ръководител. Изискванията към него за специфичен опит на ръководна длъжност (ръководител/заместник-ръководител/координатор или еквивалент) в изпълнение на договори за услуги, сходни с предмета на процесната поръчка, е за три години. В Протокол №1 и №2 комисията е посочила, че проектите, в изпълнението на които е участвал предложеният за ръководител, е вписана позиция „координатор и член на управителния комитет от страна на обединението“. При тези факти комисията приема, че не е налице изискуемият минимален специфичен опит от три години.

От доказателствата по делото е видно, че в периода 12.2011 г. – 03.2014 г. предложеният за ръководител е извършвал дейност по координация на екипите между българските и френските партньори в [фирма], както и е ръководел експертите, което е потвърдено и от представената референция. Обединението е изпълнявало проект с възложител Министерството на регионалното развитие и благоустройството. В периода 12.2008 г. – 12.2010 г. експертът е заемал длъжността координатор и член на управителния комитет в [фирма] като е извършвал проследяване и координация на проекта, участвал е в редовните срещи със заинтересованите страни по проекта и изготвянето на съответните документи, което е потвърдено от представената референция. Консорциумът е изпълнявал проект с възложител Министерството на околната среда и водите. С оглед на тези доказателства първоинстанционният съд приема за правилен извода на органа, че представеният от участника експерт е притежавал изискуемия три години специфичен опит на ръководна длъжност.

Както сочи и органът в акта си възложителят не е дал указания за начина, по който следва да бъде представен специфичният опит на експертите в списъка по образец. Участникът, в изпълнение на чл. 68, ал. 9 ЗОП отм. , е представил списък по образец, в който надлежно е посочил извършените от експерта дейности. С оглед на това начинът, по който е представена информацията, е съответен на образеца.

Видно от съдържанието на критерия за подбор самият касатор – възложител е поставил като пояснение на искания специфичен опит придобиването му като ръководител на проект/заместник-ръководител/координатор или еквивалент. С оглед на това и в съответствие с доказателствата по делото за характера на задълженията, изпълнявани от експерта в качеството му на координатор и член на управителния комитет на двата проекта, правилен е изводът на съда за доказан специфичен опит.

Комисията е приела също така, че за втория относим проект не е посочен броя еквивалентни жители на агломерацията, предмет на осъществения проект, поради което не може да се установи налице ли е сходство на проектите. На основание чл. 69, ал. 11 ЗОП отм. органът и съдът приемат, че комисията е следвало служебно да установи броя на жителите. Безспорно е от доказателствата по делото, че възложител по въпросния договор е Министерството на регионалното развитие и благоустройството, т. е. касаторът – възложител, а предметът на договора е „Изготвяне на регионален генерален план за водоснабдяване и канализация в района на В. Т“. Безспорно е също, че служебно известно на касатора – възложител е еквивалентният брой жители на процесната територия, тъй като е страна по процесния договор.

При така установените специфични обстоятелства спорен е въпросът за приложимостта на чл. 69, ал. 11 ЗОП отм. .

Преди всичко следва да се посочи, че комисията, в изпълнение на задължението си по чл. 68, ал. 8 ЗОП отм. , след като е отворила пликове №1 на участниците, констатирала е съответствието на представените документи и информация с критериите за подбор, е съставила протокол – Протокол №1, в който е отразила представените документи и установените липси и несъответствия. По отношение на участника [фирма] комисията е приела, че „формулираната позиция на експерта не дава необходимата яснота, за да бъде направен извод, че това е ръководна длъжност“ в изпълнение на сходни проекти, като в „относимите проекти, в приложимите случаи, не е посочен броя екв. ж. на агломерациите, които обслужват.“

В изпълнение на задължението си по чл. 68, ал. 8 ЗОП отм. комисията е указала на участника установените несъответствия и е дала срок за отстраняването им. Въпреки даденото указание и възможност за отстраняване на несъответствието с критерия за подбор участникът е представил нов списък на експерти, в който по отношение на експерта „ръководител“ не се съдържат нови данни и отново не е посочил броя еквивалентни жители на агломерациите, които проектът обслужва.

Анализът на релевантните разпоредби – чл. 68, ал. 7 – 11 ЗОП отм. сочи, че законодателят е задължил комисията да даде възможност на участниците да отстранят липси или несъответствия с критериите за подбор – алинея 8, и е дал възможност на комисията по всяко време при необходимост 1) да проверява заявените данни и 2) да изисква: разяснения и допълнителни данни за документите, които се съдържат в пликове №2 и 3, като тази възможност не може да се използва за промяна на техническото и ценовото предложение.

Така установеното правомощие на комисията е регламентирано като правна възможност, а не като абсолютно задължение. Правната възможност възниква тогава, когато е налице „необходимост“, а необходимост е налице, когато комисията има съмнение относно заявени данни (първата хипотеза) и когато има неяснота или непълнота (втората хипотеза), но непълнотата е относима само за документите, съдържащи се в пликове №2 и 3, като тази възможност не може да води до промяна на техническото и ценово предложение. И това е логично, защото непълнотата на документите, съдържащи се в плик №1, е отстранена по реда на чл. 68, ал. 8 ЗОП отм. .

В този контекст по принцип правилно е позоваването от ответника на Решение №2158 от 17.02.2014 г. на ВАС по административно дело №14049/2013 г., в което се визира неизпълнение на задължението на комисията по чл. 68, ал. 8 ЗОП отм. като такова, което тя трябва да изпълни преди да прецени съответствие на офертата с изискванията, както и на Решение №1124 от 02.02.2015 г. на ВАС по административно дело №14119/2014 г., в което се акцентира на невъзможността чрез правомощието на комисията по чл. 68, ал. 11, т. 2, б. „б“ ЗОП отм. да се променя техническото и ценово приложение.

Позоваването от ответника на Решение №15615 от 19.12.2014 г. на ВАС по административно дело №10450/2014 г., е неоснователно, защото в това дело приложението на чл. 68, ал. 11 ЗОП отм. е било по отношение на представена справка за цената, т. е. за документ от плик №3 съгласно чл. 57, ал. 2, т. 3 ЗОП отм. .

Доколкото ответникът твърди в отговорът на касационната жалба, че визираното в чл. 68, ал. 11 ЗОП отм. правомощие на комисията е осъществимо по всяко време и за документите за подбор, основателно е позоваването на Решение №2094 от 13.02.2014 г. на ВАС по административно дело №16903/2013 г., тъй като в делото приложимостта на чл. 68, ал. 11 ЗОП отм. е обсъждана с оглед на правомощието на комисията да провери невярна информация в контекста на задължението й по чл. 69, ал. 1, т. 5 ЗОП отм. , т. е. налице са били данни, досежно критериите за подбор, за които комисията е имала съмнение за достоверността. Основателно е и позоваването на Решение №932 от 27.01.2015 г. на ВАС по административно дело №13169/2014 г., тъй като приложимостта на чл. 68, ал. 11 ЗОП отм. по делото е също досежно проверка на верността на декларирани от участник факти и обстоятелства релевантни.

В процесния случай обаче участникът не е представил данни, релевантни за критериите за подбор, по отношение на достоверността на които комисията да има съмнение, което да породи необходимостта от проверка по всяко време. В случая, участникът не е представил доказателство, релевантно за критерия за подбор след като комисията му е предоставила възможността да отстрани непълнотата по реда на чл. 68, ал. 8 ЗОП отм. ,

С оглед на това неправилен е изводът на съда и на органа, че в случая комисията е следвало да приложи правомощието си по чл. 68, ал. 11 ЗОП отм. и служебно да събере необходимата информация за броя на еквивалентните жители на агломерацията, предмет на договора, въз основа на който участникът доказва съответствие на критериите за подбор. Факта, че възложителят по обществената поръчка и по договора е един и същ не променя извода, защото например друг участник, който също не е посочил броя на еквивалентните жители по проекта, с който доказва сходен проект, може да няма договор е касатора – възложител, а с трето лице и възложителят не би могъл служебно да събира сочената информация.

Видно от изложеното съдът неправилно е приложил материалния закон досежно разпоредбата на чл. 68, ал. 11 (ЗОП). Това прави неправилен извода му за допуснато от касатора – възложител нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП отм. по отношение на ръководителя на проекта, тъй като недоказването на придобития специфичен опит в рамките на сходен проект значи несъответствие с критерия за подбор.

а.2.) по отношение на ключов експерт №4:

Съдът и органът приемат, че комисията е допуснала нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП отм. като неправилно е отстранила участника поради недоказан специфичен опит на ключов експерт 4 „строителен инженер по пречистване на отпадъчни води“. Спорът е досежно признаването на специфичния стаж по проект „Подготовка на инвестиционен проект за подобряване водоснабдителните и канализационни мрежи в О. Г. О и Лясковец – агломерация с над 10 000 екв. ж.“.

Видно от т. ІІІ.2.3.) на обявлението възложителят е изискал като критерий за подбор специфичен опит на ключов експерт 4 три години в областта на планирането (регионални генерални планове за водоснабдяване и канализация и/или генерални планове за ВиК) и/или проектирането и/или строителството и/или експлоатацията на пречиствателни станции за отпадъчни води. От доказателствата по делото е видно, че проектът, рефериран от участника като доказващ специфичния стаж, е имал за предмет дейности по проверка, диагностика, оценка, моделиране, генерален план за водоснабдяване и канализация, прединвестиционни проучвания, работни проекти.

Очевидно е, че дейностите по проверка, диагностика, оценка, моделиране са предпоставка за изработване на генерален план, те са неговата диагностична или аналитична част, поради което са част от специфичния опит по планиране. Част от специфичния опит по планиране са и прединвестиционните проучвания, тъй като с оглед на разпоредбата на чл. 138 ЗУТ те доказват нормативната допустимост и целесъобразността на инвестиционната идея и съставят задание за работния проект. Но изработването на работния проект не е специфичен опит по планиране. С оглед на това правилно комисията е дала указание на участника да специфицира периода на ангажираност на експерта – периодът на изпълнение на проекта не е идентичен с периода на ангажираност на експерта с дейност, доказваща релевантният опит.

Неизпълнението от участника на даденото указание не води до извод за задължение на комисията първо, да признае целият срок на договора, и второ, да извърши, на основание чл. 68, ал. 11 ЗОП отм. проверка на заявените данни, ако е имала съмнение в достоверността им. В случая не става въпрос за съмнение, а за липса на информация.

Видно от изложеното изводът на съда за допуснато от касатора – възложител нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП отм. поради отстраняване на участника заради несъответствие с критериите за подбор по отношение на ключов експерт №4 е неправилен, несъответен на материалния закон.

Изложеното прави неправилен извода на съда за допуснато от касатора – възложител нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП отм. по отношение на участника [фирма].

б) по отношение на отстранения участник [фирма]:

Съдът и органът приемат, че касаторът – възложител е допуснал нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП отм. като е отстранил участника поради неофериране на срок за поддейност 4.1. За да приемат наличието на това нарушение съдът и органът приемат, че срокът за поддейност 4.1. действително не е посочен в компонентите „Програма за изпълнение предмета на поръчката“ и/или в „План за организация на работата“, но е офериран в компонента „Управление на риска“. Това е налагало възложителят да се произнесе след като направи преглед на предложението в цялост, в т. ч. и на четвъртия му компонент, а не формално да отстрани участника като не е намерил информацията при един от компонентите.

Този извод на съда и на органа е неправилен. Спорът в случая е отговаря ли на предварително обявените условия на възложителя офертата на отстранения участник. Видно от методиката за оценка на офертите оценката на техническото предложение включва оценка на четири подпоказателя: „Програма за изпълнение предмета на поръчката“, „План за организация на работата“, „Управление на качеството“ и „Управление на рисковете“. В методиката изрично е посочено, че участник, който представи програма, която не включва всички дейности и поддейности от Техническата спецификация се отстранява. Нещо повече. С. Пл №1 „Програма за изпълнение предмета на поръчката“ също изрично е посочено, че участник, който предложи организация на работа, която не включва всички дейности и поддейности от Техническата спецификация или предложените срокове са по-големи от максимално заложените в Техническата спецификация, се отстранява.

Така поставените ясно и предварително изисквания не оставят никаква възможност на комисията да преценява намират ли се някъде другаде, а не в Подпоказател №1 регламентираните в Техническата спецификация срокове по поддейност 4.1. Този подход на възложителя е обоснован от същността на подпоказателите, които фактически надграждат дейностите, гарантиращи изпълнението на предмета на поръчката в искания от възложителя обем, качество и срок. Ако участникът не е включил в програмата си съответните срокове по съответната поддейност, то очевидно е налице пропуск в програмирането на изпълнението на предмета на поръчката, който за възложителя, с оглед на предварително обявеното, е основание за отстраняване.

Видно от горното изводът на съда за допуснато от възложителя нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП отм. по отношение на участника [фирма] е неправилен, постановен в нарушение на материалния закон.

Липсата на нарушение по чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП отм. представлява липса на елемент от фактическия състав на нередността по смисъла на чл. 2 (36) от Регламент №1303/2013, съответно чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, редакция към процесния период, което прави неправилен извода на първоинстанционния съд за законосъобразност на оспорения акт в частта, в която определя финансова корекция за това нарушение в размер на 5% от стойността на договора.

5. По нарушението – несъответствие с критериите за подбор на офертата на участника, определен за изпълнител, във вр. с т. 13 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията отм. :

Първоинстанционният съд приема за правилен извода на органа за допуснато от касатора – възложител нарушение на чл. 56, ал. 1, т. 5 във вр. с ал. 3, т. 2 във вр. с чл. 68, ал. 8 и 11 ЗОП отм. , Спорът е досежно доказаността от участника, определен за изпълнител, на изискването по т. ІІІ.2.3.) Технически възможности, т. 1 от обявлението – участникът да е изпълнил минимум един договор за услуги, които са еднакви или сходни с предмета на обществената поръчка.

Определеният за изпълнител участник е гражданско дружество по ЗЗД (ЗАКОН ЗЗД ЗАДЪЛЖЕНИЯТА И ДОГОВОРИТЕ) – [фирма]. Дружеството е създадено по ЗЗД (ЗАКОН ЗЗД ЗАДЪЛЖЕНИЯТА И ДОГОВОРИТЕ) въз основа на договор за обединение между [фирма] и [фирма].

От доказателствата по делото е видно, че за доказване на изискването за изпълнен минимум един договор за услуги със сходен предмет участникът е представил договор на [фирма] и референция за изпълнението на договора. Съгласно споразумението за обединение от 07.03.2013 г. [фирма], [фирма] и [фирма] обединяват усилията си за осъществяване на съвместна дейност с цел участие в открита процедура за обществена поръчка с предмет „Външна техническа помощ за управление на проект „Реконструкция и модернизация на пречиствателна станция за отпадъчни води (ПСОВ) – Поморие и реконструкция и рехабилитация на Вик мрежа на гр. П.“. Съгласно чл. 14 от договора дяловото участие на членовете на [фирма] е съответно 75% за [фирма], 20% за [фирма] и 5% за [фирма]. Съгласно чл. 7 от договора страните се задължават да извършват всички необходими дейности, предвидени по обществената поръчка, а съгласно чл. 9 всеки от членовете се грижи за реализацията на дейностите и услугите, предмет на договора, като всички членове са отговорни заедно и поотделно, за качественото изпълнение на обществената поръчка. Съгласно чл. 15 от договора изпълнението на договора, включително плащанията, са отговорност на водещия член на обединението – [фирма].

С договора за гражданско дружество, съгласно чл. 357 ЗЗД, две или повече лица се съгласяват да обединят усилията си за постигане на една обща стопанска цел. Гражданското дружество е неперсонифициран правен субект. Съгласно постигнатото съгласие един от съдружниците може да представлява съдружниците във връзка с осъществяване на общата стопанска цел. Съдружниците могат да постигнат съгласие и за дялови вноски. Дяловите вноски имат значение за разпределение на печалбите и загубите – чл. 361 ЗЗД, но те нямат отношение към дела на отделните съдружници в осъществяването на общата стопанска цел – Решение №962 от 18.12.2009 г. на Върховния касационен съд по гражданско дело №1943/2008 г., ІV г. о.

Освен ако не е уговорено изрично участието на съдружниците в постигането на общата стопанска цел е общо, тъй като договорът е многостранен, а не двустранен – със сключването му страните преследват обща цел, между съдружниците не са налице насрещни, а взаимни права и задължения и липсва размяна на престации – Решение №232 от 23.03.1995 г. на Върховния касационен съд по гражданско дело №1059/1994 г., V г. о.; решение от 23.03.2006 г. на Върховния касационен съд по гражданско дело №902/2005 г., ІІ г. о.

В случая, видно от приложения по делото договор за гражданско дружество – [фирма], страните не са уговорили разпределение на участието на всяка от тях в постигането на общата стопанска цел. С оглед на това участието на съдружника [фирма] в [ЮЛ] доказва искания от касатора – възложител изпълнен един договор, който е сходен с предмета на процесната обществена поръчка.

Това прави неправилен извода на съда за несъответствие на офертата на класирания на първо място участник. Впрочем, следва да се посочи, че органът не сочи коя е нарушената правна норма от касатора – възложител, а без конкретно нарушение на разпоредба от правото на Съюза или на свързаното с него национално право не е налице елемент от фактическия състав на нередността.

Що се отнася до приетото от органа „некоректно“ съставяне на Графичното представяне на плана за организация на работа от участника, то по отношение на това твърдяно нарушение органът също не сочи нарушена правна норма. В т. 7 на Техническата спецификация касаторът – възложител действително е посочил изискване към договора да се приложи работен план-график, който служи за осъществяване на текущ оперативен контрол по време на изпълнение на поръчката. Но това значи, че съдържанието на този график само по себе си не е предмет на оценка от комисията, а и ако са налице определени неточности в него то те обективно могат да бъдат предмет на корекция без това да води до промяна на предложението на изпълнителя.

С оглед на горното приетото от съда, че офертата на класирания на първо място участник и определен за изпълнител на поръчката не отговаря на изискванията на възложителя, което е нарушение на т. 13 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията отм. и обосновава наличието на нередност в размер на 5% от стойността на договора, е в противоречие с материалния закон.

Липсата на твърдяното нарушение значи липса на елемент от фактическия състав на нередността по смисъла на чл. 2 (36) от Регламент №1303/2013, съответно чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, което прави неправилен извода на съда за законосъобразност на акта в тази част.

6. По нарушението на чл. 72, ал. 1, т. 4 ЗОП отм. във вр. с т. 16 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията отм. :

Първоинстанционният съд приема за правилен извода на органа за допуснато нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4 ЗОП отм. .

Съгласно чл. 72, ал. 1, т. 4 ЗОП комисията съставя протокол за разглеждането, оценяването и класирането на офертите, който съдържа резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти, включително кратко описание на предложенията на участниците и оценките по всеки показател, когато критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта.

По делото е безспорно, че в процесната поръчка критерият за възлагане е икономически най-изгодната оценка. Безспорно е, че комисията е съставила протоколи, в които е отразила разглеждането и оценяването на допуснатите оферти. Спорът е доколко съответно на изискванията на закона са така съставените протоколи. И двете страни се позовават на съдебна практика.

За да се прецени спазено ли е изискването на чл. 72, ал. 1, т. 4 ЗОП отм. е необходимо да се прецени каква е целта на протокола и в случая тази цел изпълнена ли е?

Съдът извършва контрол за законосъобразност на акта на органа по чл. 73, ал. 1 ЗОП отм. , с който се обявява класирането и участникът, определен за изпълнител на обществената поръчка. Като всеки индивидуален административен акт преценката на акта по чл. 73, ал. 1 ЗОП отм. съдът извършва въз основа на неговите мотиви – фактическите и правни основания за издаването му. Фактическите основания на акта са мотивите на комисията, изложени в протокола й по чл. 72, ал. 1 ЗОП отм. , С оглед на тази съществена роля на протокола на комисията е безспорно, както сочи и ответникът, че мотивите на комисията трябва да дават възможност за преценка на законосъобразността на извършеното от комисията класиране. Но съдът не извършва преценка за законосъобразност на самата оценителна дейност на комисията, а на съответствието на тази дейност с предварително обявените критерии, условия и изисквания.

С оглед на тази цел на протокола релевантно за законосъобразността на акта е това съдържание, което дава възможност на съда да извърши контрол за законосъобразност, т. е. за проверка спазени ли са показателите за оценка, което значи посочени ли са предимствата и недостатъците на всяко от предложенията, за да може да се прецени съответствието на офертата с изискванията и в частност съответствието на съответното предложение със съответния показател.

Какво показват протоколите на процесната комисия?

В Протокол №3 комисията е отразила дейността си по оценка на техническите предложения на допуснатите участници. Видно от съдържанието на протокола тогава, когато не е присъждала максималният брой точки за съответния подпоказател комисията е излагала подробни и конкретни мотиви досежно установените недостатъци в офертното предложение и е реферирала към документите, приложени в Плик 2 на съответния участник. Но когато комисията е присъждала максималният брой точки мотивите й са абсолютно идентични – така по подпоказател 3 „Управление на качеството“ комисията присъжда максималният брой точки на четирима от петимата допуснати участника. Мотивите за оценките и на четиримата са абсолютно идентични. Същото е и по подпоказател 4 „Управление на риска“ – мотивите на комисията за максималната оценка, поставена на трима от участниците, са абсолютно идентични.

По принцип, разбираемо е, че когато дадени проектни предложения съответстват на поставените изисквания то и оценката на комисията досежно тях ще е идентична. Въпросът е, че начинът по който е изложено съдържанието на техническите предложения на участниците, оценени с максимален брой точки, не дава възможност да се установи именно приетото пълно съответствие. Липсват каквито и да било конкретни данни от съответното предложение – така напр. по подпоказател 4 комисията буквално е преписала определението за обосновано и мотивирано, в т. ч. с алтернативните възможности, което не дава абсолютно никаква информация за съдържанието на оцененото техническо предложение.

С оглед на конкретното съдържание на Протокол №3 в случая мотивите на комисията не изпълняват основното си предназначение – да дадат възможност за преценка на законосъобразността на акта на органа. В случая не става въпрос за разграничаване на понятията „мотиви“ и „кратко описание“, с оглед на позоваването от касатора – възложител на Решение №10523 от 11.07.2013 г. на ВАС по административно дело №8559/2013 г. Не дефиницията, а съдържанието на „краткото описание“ и на „мотивите“ е това, което е релевантно.

С оглед на горното правилен е изводът на съда за допуснато от касатора – възложител нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4 ЗОП отм. , Това нарушение правилно е подведено от органа към т. 16 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията отм. , тъй като начинът на оценяване фактически е създал липса на прозрачност. За това нарушение органът е определил финансова корекция по минимума, поради което съдът я приема като законосъобразна.

7. По довода на касатора за липсата на елемент от фактическия състава на нередността:

Касаторът – възложител твърди, че съдът и органът не са установили наличието на третия елемент на фактическия състав на нередността по смисъла на чл. 2 (36) от Регламент №1303/2013 – наличието на вреда за бюджета на Съюза. Сочи, че в тежест на органа е да докаже наличието на вреда като невъзможността да се изчисли точният размер на финансовите последици не освобождава органа и съда от задължението да изследват наличието на елементите на фактическия състав на нередността. Позовава се на съдебна практика – Решение №4924 от 20.04.2017 г. на ВАС по административно дело №12829/2017 г. и на Решение №6568 от 25.05.2017 г. на ВАС по административно дело №2459/2017 г.

Безспорно е, че елемент на фактическия състав на нередността, съгласно чл. 2 (36) от Регламент №1303/2013, е вредата, която нарушението на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, осъществено чрез действие или бездействие на икономическия оператор, причинява на бюджета на Съюза. Спорът по делото е за стандарта на доказване на наличието на вреда.

По делото не е спорно, че не става въпрос за реална, а за потенциална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице само възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет на Съюза, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение.Тестът, който Съдът на Европейския съюз прилага, за да прецени налице ли е потенциална вреда за бюджета на Съюза е „неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент №1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд“ - решение от 14 юли 2016, Wrocіaw, С-406/14, EU:C:2016:562, точка 45.

Следователно, тогава, когато не може да се изключи възможността конкретното нарушение да има отражение върху бюджета на Съюза е налице вреда и тази вреда обективно е в причинна връзка с нарушението, защото е породена от него. Съгласно чл. 153 (2) от Регламент №1303/2013 позоваванията на отменения регламент – Регламент №1083/2006, се считат за позовавания на настоящия регламент, поради което практиката на Съда на Европейския съюз по приложимостта на Регламент №1083/2006 е относима и за приложимостта на Регламент №1303/2013.

В случая, не може да се изключи възможността нарушенията на чл. 25, ал. 5 и 6, чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 3, т. 2 и т. 3, б. „б“, чл. 29 и чл. 72, ал. 1, т. 4 ЗОП отм. да имат отражение върху бюджета на Съюза. Става въпрос за нарушения, които засягат принципите на ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ), което значи невъзможност да се изключи възможността за въздействие върху бюджета на Съюза.

Видно от изложеното доводите на касатора – възложител за неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила като краен резултат са неоснователни. Фактът, че съдът неправилно е приложил материалния закон частично по отношение на твърдяните нарушения на чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 3, т. 2 и т. 3, б. „б“ и изцяло по отношение на твърдяните нарушения на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП отм. и твърдяното несъответствие с критериите за подбор не правят неправилен крайният извод на съда за законосъобразност на оспорения акт.

По делото са установени нарушения на чл. 26, ал. 5 и 6 ЗОП отм. , чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 3, т. 2 и т. 3, б. „б“, чл. 29 и чл. 72, ал. 1, т. 4 ЗОП отм. , които правилно са подведени към съответните нарушения по Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията отм. и за които е определен размер на финансова корекция по минимума.

С оглед на разпоредбата на чл. 10, ал. 3 от Методологията отм. органът не е извършил натрупване на финансовите корекции, поради което недоказването на част от приетите нарушения, за които е предвидена финансова корекция, няма отношение към крайния резултат – определянето на една финансова корекция, предвидена за най-сериозното установено нарушение, определянето на което в случая, с оглед на еднаквия размер на определените финансови корекции, е ирелевантно.

Доводите на касатора – възложител за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила също са неоснователни. Съдът е обсъдил доводите на касатора – възложител, изложил е мотиви относно всяко от отделните нарушения и подвеждането му към нарушенията по Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията отм. , както и за размера на финансовата корекция, който е определен по минимума.

Това прави решението в обжалваната от касатора – възложител част правилно като краен резултат.

Б. По касационната жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма 2014 – 2020 г.“:

Касаторът – орган счита решението в обжалваната от него част за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Доводи в подкрепа на твърдяните пороци съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост не сочи. Налице е бланкетно твърдение за двата порока, поради което и на основание чл. 218, ал. 1 АПК съдът не дължи произнасяне по твърденията за тези пороци.

Първоинстанционният съд приема, че основата, на която следва да бъде определена финансовата корекция, е стойността на договора, финансиран от Кохезионния фонд на Европейския съюз.

За да бъде законосъобразен актът за определяне на финансовата корекция тя трябва да бъде определена законосъобразно не само по основание, но и по размер. Правилното определяне на размера на финансовата корекция е изключително важно, защото съгласно чл. 4 от Регламент (ЕО, Евратом) №2988/1995 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности финансовата корекция е административна мярка, а не административна санкция. Целта на финансовата корекция е да се възстанови положението преди причинената вреда. Целта не е да се възложи на бенефициера (по смисъла на чл. 2 (10) от Регламент №1303/2013) неблагоприятна последица, която да компенсира Съюза за неправомерното деяние, а да не се допусне финансирането от Съюза на дейности, осъществени при нарушение на правото.

Именно поради тази цел на финансовата корекция тя се изразява във възстановяване на безвъзмездната помощ, получена при извършеното нарушение, или в отказ да се предостави безвъзмездна помощ при извършено нарушение, което има или би имало за последица вреда в бюджета на Съюза.

В хипотези като настоящата, когато точният размер на вредата не може да бъде определен, законодателят е предвидил същият да бъде определен на базата на нормативно определен процентен показател като освен процентният показател, за да бъде определен правилно размерът на финансовата корекция е необходимо правилно да бъде определена и основата, спрямо която този процентен показател се изчислява.

Видно от оспорения акт органът е определи 5% финансова корекция от стойността на договора на бенефициера с [фирма] – 3 422 110,00 лв. без данък добавена стойност.

Така приетата основа, както правилно приема съдът, е определена в нарушение на материалния закон, релевантен към процесния период.

Процесният проект, за изпълнение на който е обявена процесната обществена поръчка и е сключен процесният договор, се финансира 85% от Кохезионния фонд на Европейския съюз. Член 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, редакция към процесния период, изрично сочи, че на отмяна подлежи финансовата подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Факта, че законът регламентира само средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове е виден и от изричните разпоредби на чл. 1, 2, 3, 6 ЗУСЕСИФ, както и от последвалото изменение на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Това значи, че към датата на издаване на оспорения акт няма законово основание за определяне на финансова корекция върху средствата, които не са предоставени от фонд на Европейския съюз.

Неоснователни са доводите на касатора – орган за нарушение на чл. 9, ал. 3, чл. 8, ал. 1 и 2 от Методологията отм. , Преди всичко следва да се посочи, че Методологията отм. е нормативен административен акт, който с оглед на чл. 15, ал. 1 от ЗНА (ЗАКОН ЗЗД НОРМАТИВНИТЕ АКТОВЕ) не може да противоречи на нормативните актове от по-висока степен, а съгласно алинея 3 на същата разпоредба, когато нормативен административен акт противоречи на акт от по-висока степен, правораздавателните органи прилагат по-високия по степен акт. Това изискване, с оглед на изричната разпоредба на чл. 5 АПК, е относимо и за административните органи.

С оглед на така установената нормативна йерархия довода на касатора – орган за приложимостта на разпоредбите на Методологията отм. е ирелевантен, доколкото разпоредбите не съответстват на разпоредбите на Закон за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове. Преди всичко следва да се посочи, че разпоредбите на чл. 8, ал. 1 и 2 от Методологията отм. са неприложими в случая, тъй като органът е определил финансовата корекция не по диференциалния, а по пропорционалния метод. Що се отнася до разпоредбата на чл. 9, ал. 3 от Методологията отм. то тя в частта, в която определя основата на финансовата корекция – „сумата на засегнатите от нарушението разходи по съответния договор“, не съответства на установеното в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, поради което не може да бъде законосъобразно основание за определяне на основата на финансова корекция.

Неоснователни са доводите на касатора за „процесуална изненада“ и за липса на правно основание в съдебното производство съдът да се произнесе по законосъобразността на основата на финансовата корекция при положение, че жалбоподателят не е визирал изрично този довод за незаконосъобразност на оспорения акт. Основата на финансовата корекция е изрично определена в закона. Следователно, правилното определяне на основата е въпрос на материална законосъобразност на оспорения акт, а за съответствието на оспорения акт с материалния закон, съгласно чл. 168, ал. 1 във вр. с чл. 146, т. 4 АПК, съдът следи служебно.

Доводите на касатора свързани с потенциалната възможност една финансова корекция да се „наложи“, но да не се „извърши“ и с евентуалното поведение на бенефициера са ирелевантни за законосъобразността на оспорения акт, защото с него, съгласно изричната разпоредба на чл. 73, ал. 1 ЗЕСЕСИФ, органът определя финансовата корекция по основание и размер, т. е. прави ликвидно и изискуемо вземането, съответно отказва предоставянето на безвъзмездната помощ. Въпросът за изпълнението на финансовата корекция няма отношение към законосъобразността на акта за нейното определяне.

По принцип основателен е доводът на касатора, че основата на финансовата корекция е стойността на допустимите разходи, финансирани от средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове. В случая съдът е определил като основа на финансовата корекция стойността на договора, финансирана от Кохезионния фонд. Но обективно няма как със средства от Кохезионния фонд да се финансират недопустими разходи по договора, поради това допусната от съда непрецизност по никакъв начин не се отразява на правилността на решението.

Видно от горното доводите на касатора – орган за неправилност на решението в обжалваната част поради нарушение на материалния закон са неоснователни. Решението в тази част е правилно и следва да бъде оставено в сила.

В. По жалбата на ръководителя на Управляващия орган срещу решението в частта за разноските:

Касаторът – орган счита, че решението в частта за разноските е неправилно поради недоказаност на претендираните разноски – недоказаност с оглед на представените документи и с оглед на характера на разноските. Касаторът – орган твърди, че представените по делото документи не доказват по надлежния начин присъдените разноски, както и че същите не са направени във връзка с процесуални действия на касатора – възложител.

Видно от Решение №4898 в частта за разноските съдът е осъдил Министерството на околната среда и водите – юридическото лице, в чиято структура е органът – касатор, да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството съразмерно уважената част от жалбата разноски в размер на 763,39 лв. Размерът на разноските съдът е определил на основание доказаните по делото разноски – договор за процесуално представителство, фактура и банково извлечение от сметката на адвокатското дружество.

С оглед на горното доводите на касатора – орган за неправилност на съдебното решение в частта за разноските са неоснователни.

Видно от изложеното доводите на касатора – възложител за неправилност на съдебното решение макар и да са частично основателни като краен резултат са неоснователни – налице са нарушения на чл. 25, ал. 5 и 6, чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 3, т. 2 и т. 3, б. „б“, чл. 29 и чл. 72, ал. 1, т. 4 ЗОП отм. във вр. с т. 9, 8 и 16 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията отм. , за които законосъобразно е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността (допустимите разходи) на договора на касатора с [фирма], като на основание чл. 10, ал. 3 от Методологията отм. определена е само една финансова корекция. Неоснователни са и доводите на касатора – орган за неправилност на съдебното решение в частта за основата, на която е определена финансовата корекция.

С оглед на горното съдът следва да остави в сила обжалваното решение.

С оглед на изхода от делото исканията на страните за присъждане на разноски следва да не бъдат уважавани – разноските следва да останат в тежест на страните така, както са направени.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение №4898 от 19.07.2017 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело №12584/2016 г.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.