Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК.Образувано е по касационен протест на прокурор при Районна прокуратура – Царево против решение № 1807/03.11.2017 г. по адм. дело № 1867/2017 г. по описа на Административен съд – Бургас, с което е отхвърлен протест против заповед № РД-01-296/20.04.2015 г. на кмета на община Ц..

В касационния протест се поддържа, че първоинстанционното решение е неправилно като постановено в противоречие с чл. 49а, ал. 1 от ЗОС (ЗАКОН ЗЗД ОБЩИНСКАТА СОБСТВЕНОСТ) (ЗОС), изискващ решение на съответния общински съвет по реда на чл. 37, ал. 4, т. 4 от ЗОС, въз основа на което да бъде учредено право на строеж от страна на кмета на общината. На основание чл. 15, ал. 3 от ЗНА и с оглед действието на чл. 37, ал. 4 от ЗОС се протестира извода на съда за приложимост на чл. 55, ал. 2 от НУРУЖННПНОЖ на Общински съвет – Царево, даваща право на кмета на общината със заповед и без решение за това от общинския съвет да учредява право на строеж за социални жилища.

Ответните страни – кметът на община Ц., представляван от адв. Г.Н., и М. Г., действащ чрез адв. И.Б., в отделни писмени становища по делото оспорват основателността на касационния протест.Излагат съображения относно приложимостта на чл.49а, ал.1 от ЗОС като въвеждащ специален ред за учредяване на правото на строеж за изграждане на социални нужди от страна на кмета на общината. Обосновано е становището, че при приложението на чл. 49а от ЗОС липсва изискване за наличие на решение на общинския съвет, породи което поддържаните касационни възражения в обратния смисъл се явявали неоснователни.

Представителят на Върховната административна прокуратура, в хода на делото по същество, дава мотивирано заключение за неправилност на първоинстанционното решение. Поддържа изцяло съображенията в касационния протест за неправилност на първоинстанционното решение.Според представителя на ВАП,административният съд е преценявал разпоредбата на чл.49а от ЗОС изолирано от другите разпоредби и в противоречие с целта на закона.Посочено е че,ЗОС възлага правомощия по осъществяване на политика във връзка с общинското имущество на общинския съвет, както и в областта на социалните жилища на съответната територия. Нормата на чл.49а, ал.1 от ЗОС следвало да се приема като специална по отношение начина на разпореждане - без търг или конкурс, но не и като делегиране на правомощия към кмета на общината във връзка с разпореждане с общинското имущество. Поддържа се, че издавайки процесната заповед без решение на общинския съвет, кметът на община Ц. е действал без да има компетентност за това, а издадената от некомпетентен орган заповед е нищожна.

Върховният административен съд, трето отделение, като прецени, че касационният протест е редовно подаден от надлежна страна по чл. 210, ал. 1 от АПК, в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и при липса на основания по чл. 215 от АПК, намира същия за допустим. Разгледан по същество е основателен.

Производството пред Административен съд – Бургас е образувано по прокурорски протест с искане за обявяване за нищожна на Заповед № РД-01-296/20.04.2015 год. на кмета на община Ц., с която, на основание чл. 49а от ЗОС и във връзка с чл. 55 от Наредба за реда за придобиване, управление и разпореждане с имоти и вещи – общинска собственост (НРПУРИВОС) на О. Ц, е учредено на М. С. Г. възмездно вещно право на строеж върху недвижим имот частна общинска собственост – отреден за социално жилище, съставляващ ПИ № [номер] с площ от 321кв. м. за изграждане на жилищна сграда с допустима РЗП от 192,60 кв. м. върху северозападното строително петно, съгласно действащия застроителен план за сумата от 2889 лева, определена по реда на чл. 28, ал. 1 от Наредба за условията и реда за установяване на жилищни нужди и за настаняване под наем в общински жилища (НУРУЖННПНОЖ) на О. Ц.

Административният съд е отхвърлил протеста като неоснователен. Приел е, че оспорваната заповед е издадена от компетентен орган и при липса на основания за уважаване на протеста.Обсъждайки компетентността на кмета на община Ц.,съдът е посочил, че доколкото с протоколно решение № 216 от 27.01.2009 год., на основание чл. 21, ал. 1, т. 8 от ЗМСМА, чл. 55, ал. 1 от НРПУРИВОС, във вр. с чл. 49а от ЗОС, Общинският съвет Царево е определил поземлени имоти, които да се отредят за изграждане на социални жилища, между които - за [населено място], в т. 26 е определен и процесния ПИ№ [номер]., то в случая приложима е нормата на чл. 49а, ал. 1 от ЗОС, съгласно която, право на строеж върху имоти - частна общинска собственост, отредени за изграждане на социални жилища, може да се учредява без търг или конкурс за строеж на жилищна сграда на лица с установени жилищни нужди, на жилищностроителни кооперации или сдружения, в които членуват само такива лица, при условия и по ред, определени в наредбата по чл. 45а, ал. 1. Анализирайки нормите на чл. 37, ал. 1 и чл. 49а, ал. 1 от ЗОС, съдът е приел, че законът предоставя на общинския съвет правото да определи условията и реда за учредяване на право на строеж върху имоти, отредени за социални жилища. От тук е направил извод, че общият ред за учредяване на право на строеж, регламентиран в чл. 37 от ЗОС е неприложим по отношение на имотите, отредени за такива социални жилища, тъй като конкретните процедури и условия се регламентират в наредба, приета от съответния общински съвет.Съдът е установил, че съгласно чл. 55, ал. 1 от НРПУРИВОС по предложение на кмета на общината, общинският съвет определя в границите на населените места отделни урегулирани поземлени имоти, предназначени за изграждане на социални жилища. Установил е, че съгласно чл. 55, ал. 2 от НРПУРИВОС, върху определените по реда на чл. 55, ал. 1 от НРПУРИВОС урегулирани поземлени имоти, кметът на общината със своя заповед може да учредява право на строеж за социални жилища, без търг или конкурс, на лица с установени жилищни нужди, на жилищностроителни кооперации или сдружения в които членуват лица с установени жилищни нужди. При така съобразената правна уредба, съдът е направил извод, че в производството по учредяване право на строеж върху поземлен имот – частна общинска собственост за изграждане на социални жилища, липсва изискването за наличие на решение на общинския съвет. Посочено е, че по силата на делегиращата правна норма на чл.49а, ал. 1 от ЗОС, Общинският съвет - Царево е приел наредба, в която, по отношение на учредяване правото на строеж за социални жилища, е изключена необходимостта от наличие на предварително решение на общинския съвет за учредяването на правото. Чрез НРПУРИВОС, такова изискване за решение на общинския съвет било въведено само по отношение определяне на поземлените имоти, които ще се използват за целите по чл. 49а, ал. 1 от ЗОС и по отношение на цената за единица кв. м. застроена площ.Като краен извод, съдът е приел, че в съответствие с текста на чл. 55, ал. 2 от НРПУРИВОС, кметът на община Ц. е компетентния административен орган, в чиито правомощия е постановяване на протестирания административен акт. Решението е неправилно.

С оспорваната като нищожна заповед № РД-01-296/20.04.2015 год. на кмета на община Ц., същият е издал административен акт, по силата на който самостоятелно се е разпоредил с общинска собственост в полза на физическо лице, учредявайки му възмездно право на строеж върху недвижим имот частна общинска собственост, отреден за социално жилище.

Спорният по делото въпрос е изцяло правен и е свързан с това дали кметът на общината има правомощието самостоятелно да формира волеизявление за учредяване право на строеж по реда на чл. 49а, ал. 1 от ЗОС при условие, че местна наредба, издадена на основание чл. 45а, ал.1 от ЗОС, предвижда това му правомощие.

Настоящият касационен състав приема, че правомощието на кмета на общината да учредява право на строеж на основание чл 49а, ал. 1 от ЗОС не може да бъде изведено от подзаконов нормативен акт.

Съгласно чл. 37 от ЗОС, правото на строеж върху имот - частна общинска собственост, се учредява винаги след изпълнение на определен фактически състав, а именно - решение на общинския съвет, заповед на кмета на общината и договор за учредяване на правото. Заповедта на кмета и сключването на договора (виж чл.37, ал. 7 от ЗОС) са винаги въз основа на резултатите от търга или конкурса, съответно - на решението на общинския съвет.Независимо дали става въпрос за възмездно или безвъзмездно учредяване на право на строеж, решението на общинския съвет да се пристъпи към разпореждане с общинската собственост, в полза на конкретно лице поставя условията пред кмета на общината, които той като орган на местната изпълнителна власт следва да съблюдава при сключване на договора.

Съгласно чл. 49а, ал. 1 от ЗОС, право на строеж върху имоти - частна общинска собственост, отредени за изграждане на социални жилища, може да се учредява без търг или конкурс за строеж на жилищна сграда на лица с установени жилищни нужди, на жилищностроителни кооперации или сдружения, в които членуват само такива лица, при условия и по ред, определени в наредбата по чл. 45а, ал. 1. Цената на правото на строеж се определя от общинския съвет.

Разпоредбата на чл. 49а от ЗОС систематично се намира в глава V „Общински жилища“ на ЗОС и урежда форма за удовлетворяване на жилищните нужди на местната общност, при която стопанският интерес на общината при разпореждане с имуществото е заместен от социалната цел на възмездно разпореждане при непазарни и несъстезателни условия – без търг или конкурс.

Разпоредбата на чл. 49а, ал. 1 ЗОС е специална спрямо общата норма на чл. 37 от ЗОС относно вида, предназначението, условията и целта при учредяването на правото на строеж, и компетентността на органа, разпореждащ се с вещното правото. При условие, че от една страна, нормата съдържа препращане към „условия и ред“ за учредяване на правото, които са установени с подзаконов нормативен акт - наредбата по чл. 45а, ал. 1 от ЗОС, а от друга – ЗОС чрез своя чл. 37, ал. 4 урежда общ ред за учредяване на възмездно право на строеж в условията „без търг или конкурс“, се поставя въпроса, дали компетентността на органите при изпълнението на чл. 49а от ЗОС следва да бъде изведена от приложимия закон - ЗОС(уреждащ разпореждането с общинската собственост в национален мащаб ) или от „условията и реда“, определени с местна наредба. Съгласно чл. 37, ал. 4, т. 2-4 от ЗОС, възмездно право на строеж се учредява без търг или конкурс след решение на общинския съвет, прието с мнозинство повече от половината от общия брой на съветниците, по ред, определен в наредбата по чл. 8, ал. 2, на юридически лица на бюджетна издръжка, религиозни институции, регистрирани съгласно ЗВ (ЗАКОН ЗЗД ВЕРОИЗПОВЕДАНИЯТА), или на техни местни поделения за обредни, молитвени или богослужебни домове за публични религиозни обреди и служби, за храмове и манастири, както и на други лица, когато това е предвидено в закон.

Видно е, че нормата въвежда изискване за наличие на квалифицирано мнозинство при вземане на решението от страна на общинския съвет за учредяване на право на строеж и едновременно с това изрично сочи в т. 4, че потенциално правоимащи лица са всички „други лица, когато това е предвидено в закон. По отношение кръга на правоимащите лица, нормата не е изрична, а препращаща към всяко друга хипотеза, определяща потенциално правоимащите лица.

Доколкото учредяването на правото на строеж по чл. 49а, ал. 1 от ЗОС е възмездно спрямо правоимащо лице, определено при условия, които са различни от общия принцип „след търг или конкурс“, то това учредяване попада в обхвата на хипотезата на чл. 37, ал. 4, т. 4 от ЗОС. Посочените в чл. 49а, ал. 1 от ЗОС лица с установени жилищни нужди, жилищностроителни кооперации или сдружения, в които членуват само такива лица (с установени жилищни нужди) попадат в хипотезата на чл. 37, ал. 4, т. 4 от ЗОС – „други лица, когато това е предвидено в закон“.

В тази връзка, настоящият съдебен състав намира, че съвместното тълкуване на чл. 49а, ал. 1 във вр. с чл. 37, ал. 4, т. 4 и ал. 7 от ЗОС дава яснота за реда и начина за уреждането на обществените отношения, регулирани на национално ниво, относно учредяването на право на строеж върху имоти - частна общинска собственост. От тук и изводът, че съгласно закона учредяването на възмездно право на строеж върху имоти - частна общинска собственост, отредени за изграждане на социални жилища, се реализира без търг или конкурс, по отношение лица с установени жилищни нужди, на жилищностроителни кооперации или сдружения, в които членуват само такива лица, след решение на общинския съвет, прието с мнозинство повече от половината от общия брой на съветниците и заповед на кмета на общината, издадена въз основа на решението на съвета, последвана от граждански договор за учредяване на правото.

По аргумент от препращанията в чл. 49а, ал. 1 и чл. 37, ал. 4 от ЗОС, законът допуска на местно ниво отношенията по разпореждане с общинско имущество да бъдат доуредени с наредби на общинския съвет по чл. 8, ал. 2 от ЗОС и с такава по чл. 45а, ал. 1 от ЗОС. Тази законова делегация обаче по аргумент от чл. 8 от ЗНА (ЗАКОН ЗЗД НОРМАТИВНИТЕ АКТОВЕ) е ограничена до неуредените обществени отношения с нормативните актове от по-висока степен. Нормата на чл. 8, ал. 2 от ЗНА е ясна: „Всеки общински съвет може да издава наредби, с които да урежда съобразно нормативните актове от по-висока степен неуредени от тях обществени отношения с местно значение.“

В случая обществените отношения по учредяване със социална цел на възмездно право на строеж върху имот частна общинска собственост, в частта им относно компетентността на органите – общински съвет и кмет на община са уредени в ЗОС.

При така изложеното, настоящият съдебен състав намира за неправилен извода на административния съд, че на основание чл. 55, ал. 2 от НРПУРИВОС във вр. с чл. 49а, ал. 1 от ЗОС, кметът на община Ц. е компетентния административен орган, в чиито правомощия е постановяване на протестирания административен акт. С оглед изложеното, като неправилен следва да се определи извода на административния съд, че делегиращата правна норма на чл. 49а, ал. 1 от ЗОС дава възможност на общински съвет Царево да установи ред, при който учредяването на правото на строеж за социални жилища може да се реализира чрез самостоятелен акт на кмета на общината. Такава възможност за общинския съвет няма, тъй като излиза извън обхвата на компетенциите на съвета поради противоречие с чл. 37, ал. 4 във вр. с чл. 49а, ал. 1 от ЗОС. На основание чл. 5, ал. 1 от АПК и спазването на принципа за прилагане на нормативния акт от по – висока степен, въпросът за компетентността на кмета на община Ц. е следвало да бъде разрешен от административния съд единствено съобразно правилата на ЗОС и при инцидентно установяване на незаконосъобразността на чл. 55, ал. 2 от НРПУРИВОС.

При така изложеното, протестираното съдебно решение следва да бъде отменено като неправилно и вместо него постановено друго, с което се обяви нищожността на процесния административен акт. Липсата на решение на общинския съвет за учредяване на възмездно право на строеж, прието на основание чл. 37, ал. 4, т. 4 във вр. с чл. 49а, ал. 1 от ЗОС, е основание да се приеме, че заповед № РД-01-296/20.04.2015 г. на кмета на община Ц. е издадена при липса на материалноправно основание за осъщественото от него самостоятелно разпореждане с общинско имущество. Липсата на правомощие за самостоятелно учредяване на право на строеж, както и неспазването на реда по чл. 37, ал. 4 от ЗОС, е основание да се приеме, че актът е нищожен, както поради липса на компетентност, така и поради допуснати особено съществени нарушения на административнопроизводствените правила, изключващи действителността на акта.

Пороците на акта не могат да бъдат санирани от факта, че при издаването му са спазени изискванията на чл. 49а, ал. 1 от ЗОС от гледна точка на имота, върху който е учредено правото (имотът е отреден за социално жилище) и от гледна точка адресата на акта (лице с установени жилищни нужди). Това са въпроси, касаещи съответствието на акта с материалния закон и са неотносими към преценката за компетентността относно прилагането на закона,

Водим от горното и на основание чл. 221,ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 във вр. с чл. 173, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, трето отделение РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 1807/03.11.2017 г. по адм. дело № 1867/2017 г. по описа на Административен съд – Бургас и вместо него

ПОСТАНОВЯВА:

ОБЯВЯВА за нищожна заповед № РД-01-296/20.04.2015 г. на кмета на община Ц..

Решението е окончателно.

Особено мнение на съдията Р. Л:

Подписвам настоящото решение с особено мнение, тъй като считам, че Решение № 1807 от 03.11.2017 г., постановено по адм. д. № 1867 по описа на Административен съд - Бургас (АС – Бургас) за 2017 г. е правилно и следва да остане в сила.

Не съм съгласна с направения от мнозинството от съдебния състав краен правен извод, че липсата на решение на общинския съвет за учредяване на възмездно право на строеж, прието на основание чл. 37, ал. 4, т. 4, във вр. с чл. 49а, ал. 1 от ЗОС (ЗАКОН ЗЗД ОБЩИНСКАТА СОБСТВЕНОСТ) (ЗОбС) е основание да се приеме, че Заповед № РД-01-296 от 20.04.2015 г. на кмета на О. Ц е издадена при липса на материалноправно основание за осъщественото от него „самостоятелно разпореждане“ с общинско имущество. Не съм съгласна и с приетото от мнозинството, че в конкретния случай липсва правомощие за „самостоятелно учредяване на право на строеж“ и не е спазен реда по чл. 37, ал. 4 ЗОбС, което дава основание да се приеме, че заповедта е нищожна, както поради липса на компетентност, така и поради допуснати особено съществени нарушения на административнопроизводствените правила, изключващи действителността на акта.

С протестираната пред АС – Б. З № РД-01-296 от 20.04.2015 г., издадена от кмета на О. Ц, на основание чл. 49а ЗОбС, във вр. с чл. 55 от Наредба за реда за придобиване, управление и разпореждане с имоти и вещи – общинска собственост (НРПУРИВОС), приета от Общински съвет – Царево и заявление на М. С. Г., му е учредено възмездно право на строеж върху подробно описания в заповедта имот – частна общинска собственост – отреден за социално жилище за изграждане на жилищна сграда.

Съгласно чл. 49а, ал. 1 (Нов - ДВ, бр. 54 от 2008 г.) ЗОбС право на строеж върху имоти - частна общинска собственост, отредени за изграждане на социални жилища, може да се учредява без търг или конкурс за строеж на жилищна сграда на лица с установени жилищни нужди, на жилищностроителни кооперации или сдружения, в които членуват само такива лица, при условия и по ред, определени в наредбата по чл. 45а, ал. 1. Цената на правото на строеж се определя от общинския съвет.

По предписанието на чл. 37, ал. 4, т. 4 ЗОбС правото на строеж се учредява без търг или конкурс след решение на общинския съвет, прието с мнозинство повече от половината от общия брой на съветниците, по ред, определен в наредбата по чл. 8, ал. 2, на други лица, когато това е предвидено в закон.

Тезата на мнозинството от съдебния състав почива на несподеленото от мен становище, че учредяването на правото на строеж по чл. 49а, ал. 1 ЗОбС попада в обхвата на хипотезата на чл. 37, ал. 4, т. 4 ЗОбС и на „съвместното тълкуване“ на разпоредбите на чл. 49а, ал. 1 и чл. 37, ал. 4, т. 4 и ал. 7 ЗОбС, което също не споделям. Намирам, че се касае за две специални хипотези, които макар да се различават от общия принцип по това, че не изискват провеждането на търг или конкурс, са различни, което становище се подкрепя от тяхното историческо и логическо тълкуване. В този смисъл, не съм съгласна и с приетото от мнозинството, че лицата по чл. 49а, ал. 1 ЗОбС попадат в хипотезата на чл. 37, ал. 4, т. 4 от същия закон – „… други лица, когато това е предвидено в закон“.

Аргумент да не подкрепя такова тълкуване черпя от факта, че чл. 37, ал. 4, т. 1 ЗОбС, в редакцията преди отмяната на тази точка с изменението на ЗОбС, публикувано в ДВ, бр. 54 от 2008 г. е предвиждал приложимостта на разпоредбата и по отношение на граждани с жилищни нужди, установени по реда на наредбата по чл. 45а, ал. 1 - за строеж на жилищна сграда. С цитираното изменение на закона обаче, освен посочената отмяна на т. 1 е създаден нов чл. 49а, с непроменена от тогава редакция, поставен систематично в Глава пета „Общински жилища“. Тоест, обратно на приетото от мнозинството в решението, предложеното „съвместно тълкуване“ намирам за невярно и несъобразено със законодателната воля, която е ясно изразена с цитираното изменение и допълнение на ЗОбС от 2008 г. – да уреди хипотеза като спорната на учредяване на право на строеж по различни от предвидените в чл. 37, ал. 4 условия и ред. Само по себе си извеждането на тази хипотеза в отделен член в Глава пета „Общински жилища“ свидетелства, че категорията лица, упоменати в чл. 49а, ал. 1 ЗОбС не попада измежду лицата по чл. 37, ал. 4, т. 4 от същия закон. В хипотезата на чл. 37, ал. 4, т. 4 ЗОбС препращането касае случаи, посочени в други закони, а не в специалната хипотеза по чл. 49а от същия закон.

Намирам, че извеждането на хипотезата по чл. 49а, ал. 1 ЗОбС от чл. 37, ал. 4 от същия закон има за цел създаването на различен режим досежно учредяване правото на строеж на посочените в нея лица върху имоти – частна общинска собственост от този по чл. 37, ал. 4 ЗОбС. В случаите по чл. 37, ал. 4 ЗОбС правото на строеж се учредява без търг или конкурс, но след решение на общинския съвет, доколкото не е налице взето предварително решение от него досежно имота, върху който се учредява правото на строеж на изброените в разпоредбата субекти, поради което такова решение се взема ad hoc. За разлика от този случай, в хипотезата по чл. 49а, ал. 1 ЗОбС общинският съвет изявява воля за разпореждането с решението, с което определя даден имот за отреждане за изграждане на социално жилище по смисъла на т. 67 от пар. 5 от Допълнителните разпоредби на ЗУТ (ЗАКОН ЗЗД УСТРОЙСТВО НА ТЕРИТОРИЯТА) и по този начин упражнява правомощията си по чл. 21, ал. 1, т. 8 от ЗМСМА (ЗАКОН ЗЗД МЕСТНОТО САМОУПРАВЛЕНИЕ И МЕСТНАТА АДМИНИСТРАЦИЯ) (ЗМСМА), като кметът довършва фактическия състав по учредяване правото на строеж с издаването на заповед и сключването на договор, без да е необходимо ново решение на общинския съвет относно съответното лице по чл. 49а, ал. 1 ЗОбС. Ето защо и в конкретния случай не се касае за ограничаване правата на общинския съвет в качеството му на принципал чрез предоставянето им на кмета на общината, доколкото общинският съвет е взел предварително решение за определянето на имота, предмет на спорната заповед за отреждане за изграждане на социално жилище на основание чл. 21, ал. 1, т. 8 ЗМСМА, чл. 55, ал. 1 НРПУРИВОС, във вр. с чл. 49а ЗОбС и е определил цената на правото на строеж. Впрочем, в хипотезата по чл. 37, ал. 1 ЗОбС също е налице взето предварително решение от общинския съвет за учредяване на право на строеж върху конкретен имот чрез търг или публично оповестен конкурс, като въз основа на резултатите от търга или конкурса, кметът на общината издава заповед и сключва договор с определено лице, без да е необходимо ново решение на общинския съвет.

Предложеното „съвместно тълкуване“ на разпоредбите на чл. 49а, ал. 1 и чл. 37, ал. 4, т. 4 и ал. 7 ЗОбС не дава яснота относно реда и начина за уреждането на обществените отношения, регулирани на национално ниво относно учредяването на право на строеж върху имоти – частна общинска собственост, както приема мнозинството. То е и ненужно, доколкото както по – горе се посочи, разпоредбата на чл. 49а ЗОбС е специална, съдържа ясна регламентация и делегира на общинския съвет в наредбата по чл. 45а, ал. 1 да регламентира условията и реда, при които да се процедира. Отделно, ако волята на законодателя е била условията и редът, при които се учредява право на строеж в специалната хипотеза по чл. 49а ЗОбС да е идентичен с този по чл. 37 ЗОбС (ал. 1 или ал. 4), законодателният подход би бил същия като при уредбата по чл. 38, ал. 1 ЗОбС – директно препращане към условията и реда по чл. 37, ал. 1 или ал. 4 ЗОбС. Досежно чл. 49а ЗОбС обаче препращането не е към чл. 37, ал. 1, нито към ал. 4 на посочения текст, а към условията и реда, определени в наредбата по чл. 45а, ал. 1. Тоест, в конкретната хипотеза приложимият закон (ЗОбС) не предвижда изискване преди произнасянето на кмета на общината да е взето и решение на общинския съвет извън решението му, с което определя имота, който да се отреди за изграждане на социално жилище. Условията и редът за учредяване правото на строеж следва да се определят от общинския съвет, което е сторено с чл. 55, ал. 2 НРПУРИВОС, към който препраща чл. 28 от наредбата по чл. 45а, ал. 1 от ЗОбС.

Въз основа изложеното намирам, че без основание спорният по делото въпрос досежно валидността на Заповед № РД-01-296 от 20.04.2015 г., издадена от кмета на О. Ц се разглежда от мнозинството през призмата на чл. 37, ал. 4 ЗОбС, като от съдържанието на тази разпоредба се черпят аргументи и се правят обобщения, неприложими към него. Макар да е отчетено от мнозинството, че разпоредбата на чл. 49а ЗОбС намира систематичното си място в Глава пета „Общински жилища“ и тя да е квалифицирана като специална спрямо общата норма на чл. 37 ЗОбС, необосновано се прави анализ на реда, разписан в чл. 37, ал. 4 ЗОбС за учредяване на възмездно право на строеж в условията „без търг или конкурс“, който както посочих намирам да неотносим към казуса, и се поставя въпрос за извеждане на „…компетентността на органите при изпълнението на чл. 49а от ЗОС…“ от „условията и реда“, определени с местна наредба. Впрочем, последното е в противоречие с приетото от мнозинството в началото на същия абзац четвърти на стр. 4 от съдебното решение, където се сочи, "... че чл. 49а, ал. 1 ЗОС е специална спрямо общата норма на чл. 37 ЗОС относно вида, предназначението, условията и целта при учредяване на правото на строеж, и компетентността на органа, разпореждащ се с вещното право...".

Разпоредбата на чл. 8, ал. 2 от ЗОбС, в приложимата редакция, също предвижда, че редът за придобиване на право на собственост и на ограничени вещни права, за предоставяне за управление, под наем и за разпореждане с имоти и вещи - общинска собственост, и правомощията на кмета на общината, на кметовете на райони, на кметовете на кметства и на кметските наместници се определят с наредба на общинския съвет при спазване на разпоредбите на този закон и на специалните закони в тази област, освен когато е приложим Законът за публично-частното партньорство. В изпълнение на тази законова делегация е приета НРПУРИВОС на О. Ц.

Съгласна съм с приетото от мнозинството, че в случая обществените отношения по учредяване на право на строеж върху имот частна общинска собственост, в частта относно компетентността на органите – общински съвет и кмет на общината са уредени в ЗОбС. Не споделям обаче възприетото от мнозинството, че е неправилен изводът на първоинстанционния съд, че делегиращата правна норма на чл. 49а, ал. 1 ЗОбС дава възможност на Общински съвет – Царево да установи ред, при който учредяването на право на строеж за социални жилища може да се реализира чрез „самостоятелен акт“ на кмета на общината. Противно на приетото от мнозинството считам, че при това общинският съвет не излиза извън „компетенциите“ си поради противоречие с чл. 37, ал. 4 ЗОбС поради неотносимостта на тази разпоредба към специалната хипотеза на чл. 49а ЗОбС, както се посочи вече. В този смисъл не намирам изобщо основание за „инцидентно установяване на незаконосъобразността на чл. 55, ал. 2 от НРПУРИВОС“. Всъщност има се предвид правомощието на правораздавателните органи по чл. 15, ал. 3 от ЗНА (ЗАКОН ЗЗД НОРМАТИВНИТЕ АКТОВЕ) – „ако постановление, правилник, наредба или инструкция противоречат на нормативен акт от по-висока степен, правораздавателните органи прилагат по-високия по степен акт“. Такова противоречие обаче в процесния случай не се разкрива. В тази връзка, неточно, според мен, мнозинството от съдебния състав определя като спорен по делото въпроса, „…дали кметът на общината има правомощието самостоятелно да формира волеизявление за учредяване право на строеж по реда на чл. 49а, ал. 1 от ЗОС при условие, че местна наредба, издадена на основание чл. 45а, ал. 1 ЗОС, предвижда това му правомощие“. То произтича от специалната разпоредба на чл. 49а, ал. 1 ЗОбС, а условията и редът, при които да го упражни са разписани в наредбата по чл. 8, ал. 2, към която препраща чл. 28 от наредбата по чл. 45а, ал. 1 ЗОбС.

Като се позовавам на изложеното по – горе, обратно на приетото от мнозинството от съдебния състав, намирам, че оспорената пред АС – Бургас заповед не е издадена при липса на материалноправно основание за осъщественото от административния орган „самостоятелно разпореждане“ с общинско имущество поради липсата на решение на общинския съвет за учредяване на възмездно право на строеж, прието на основание чл. 37, ал. 4, т. 4, във вр. с чл. 49а, ал. 1 ЗОбС. Приемането на решение по чл. 37, ал. 4, т. 4 ЗОбС не е било дължимо, тъй като тази разпоредба е неотносима към спорната хипотеза. Не споделям и становището на мнозинството, че актът е издаден при липса на компетентност, обоснована с „липса на правомощие за самостоятелно учредяване на право на строеж“, доколкото липсва уредба на правомощие за съвместно учредяване на право на строеж, нито актът на кмета може да бъде „съвместен“ с общинския съвет. Кметът на общината е разполагал с материална компетентност да издаде спорната заповед на основание чл. 49а ЗОбС при условията и реда, предвиден в Наредбата по чл. 45а, ал. 1, която препраща към НРПУРИВОС на О. Ц, приета от Общинския съвет. Както по – горе се написа, в съответствие с чл. 21, ал. 1, т. 8 ЗМСМА Общински съвет – Царево е взел решение за определяне имотите, които да се отредят за изграждане на социални жилища (между които и процесният), а кметът довършва фактическия състав по учредяване правото на строеж с издаването на заповед и сключването на договор с лице по чл. 49а, ал. 1 ЗОбС, без да е необходимо ново решение на общинския съвет. Поради неприложимостта на чл. 37, ал. 4 ЗОбС към спорната хипотеза не следва да се обсъжда дали редът, регламентиран в нея е спазен или не. При това, принципно евентуалното неспазване на реда, ако той беше приложим, не може да обоснове извод за нищожност на издадения акт. Неспазването на реда би било нарушение на административнопроизводствените правила, възможността за релевиране на което е преклудирана поради изтичане срока за оспорване законосъобразността на спорната заповед.

Предвид всичко изложено, считам, че касационният протест е неоснователен, поради което решението, предмет на касационен контрол следва да остане в сила като валидно, допустимо и правилно.

По така изложените съображения, подписвам решението с особено мнение.

Дал особеното мнение: ______________________

(съдия Р. Л)