Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на осми юни в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:К. Х. ЧЛЕНОВЕ:М. Р. С. С. при секретар И. А. и с участието на прокурора Даниела Божковаизслуша докладваното от съдиятаМ. Р. по адм. дело № 5748/2021
Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по касационна жалба на МЛ - Инженеринг ЕООД, представлявано от управителя А. А., чрез адв. Ц. П., против решение № 455/29.04.2021 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-204/2021 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № D89610/11.02.2021 г. на кмета на община Димитровград за откриване на процедура от вида „Публично състезание“ за възлагане на обществена поръчка с предмет „Изпълнение на СМР на обект: „Закрит плувен басейн със съблекални и санитарно-битови помещения“. По подробно изложени съображения в касационната жалба се отправя искане за отмяна на решението на КЗК, което според касатора не съответства на буквата и духа на закона, както и на константната съдебна практика на Върховния административен съд, както и за постановяване на друго решение, с което да бъде отменен атакувания пред КЗК акт на възложителя. В съдебно заседание дружеството - касатор се представлява от адв. Й., която моли касационната жалба да бъде уважена по изложените в нея съображения. Претендират се и разноски, съобразно представен списък.
Ответникът - Кметът на О. Д. не е изразил становище по касационната жалба.
Представителят на Върховна административна прокуратура, взел участие в настоящото производство дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба.
Върховният административен съд намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на решението на КЗК, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения:
Производството по преписка № КЗК- 204/2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалбата на МЛ - Инженеринг ЕООД срещу решение Решение № D89610/11.02.2021 г. на кмета на община Димитровград за откриване на процедура от вида „Публично състезание“ за възлагане на обществена поръчка с предмет „Изпълнение на СМР на обект: „Закрит плувен басейн със съблекални и санитарно-битови помещения“. С решението си КЗК, след изясняване на релевантните за спора обстоятелства и подробно обсъждане на оплакванията в жалбата, я е оставила без уважение, по изложени за това подробни и правилни мотиви, които се споделят от настоящата инстанция.
Правилно е прието за недоказано оплакването за допуснато нарушение на принципите за равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция по чл. 2 ЗОП, поради неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции. От КЗК е съобразено правилото на чл. 46, ал. 1 ЗОП, според което, при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят преценява възможността за разделянето й на обособени позиции. В разглеждания случай, в резултат на направената преценка по целесъобразност и извършения анализ на конкретните потребности, КЗК обосновано е споделила мотивите на възложителя за неразделянето на поръчката на обособени позиции. Същите в синтезиран вид се свеждат до следното: предметът на поръчката представлява комплекс от взаимосвързани строителни дейности, които са технологично и времево неделими; изисква се изграждане на единна и цялостна концепция за изпълнение на предмета на поръчката; възлагането на поръчката на един изпълнител е оптимален вариант от организационна гледна точка и минимизира риска от това недостатъчната координация на различни изпълнители да доведе до неправилно, забавено или некачествено изпълнение; едновременното участие на екипи и техника на различни изпълнители на обекта би изисквало полагането на големи усилия и ангажирането на сериозни ресурси, както от страна на възложителя, така и на изпълнителите, за координиране на работата, обезпечаване на безопасни условия и осъществяване на контрол върху изпълнението.
В противовес на тезата на касатора, настоящият състав намира, че КЗК правилно е възприела становището на възложителя, според което разделянето на обществената поръчка на обособени позиции би било нецелесъобразно, тъй като би създало реална опасност от възникване на прекомерни технически трудности при реализирането й и от оскъпяването на отделните видове дейности. Комисията законосъобразно е съобразила разпоредбата на чл.11, ал. 1 ЗОП, която предписва, че когато обществената поръчка включва дейности с повече от един обект по чл. 3, тя се възлага по реда, приложим за обекта, който характеризира дейностите – основен предмет на поръчката. Обектът на поръчката е строителство, според отбелязването в раздел IV.3) от решението. Действително в предмета на поръчката са включени доставки, например: доставка и полагане на рр тръби, вкл. и фасонни части; доставка и монтаж на LED осветители, ключове, контакти и кабели и пр., но доколкото в разглеждания случай, се касае за изграждане на закрит плувен басейн със съблекални и санитарно-битови помещения, то основния предмет на поръчката правилно е определен като строителство. Именно последният характеризира най-добре дейностите, които ще се изпълняват (изкоп на депо, изкоп земни почви с багер, полагане на подложен бетон, направа на кофраж и т. н.). Правилна е преценката, че доставките, /видно и от изложените по-горе примери/, касаят довършителните работи и имат съпътстващ характер. По така изложените съображения, съдът намира за неоснователно оплакването за допуснато нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП.
Решението на КЗК е правилно и досежно формирания извод за законосъобразност на въведеното изискване за доказване на опит. Това изискване съответства на чл.59 ал.2 от ЗОП и е съобразено с предмета на обществената поръчка. Касаторът неоснователно е възразил срещу въведения критерий за подбор: участникът да е изпълнил през последните пет години, считано от датата на подаване на офертата, дейности - строителство, с предмет и обем идентични или сходни с тези на поръчката. Поставеното изискване относно изцяло кореспондира с текста на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „а“ ЗОП, според което възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката. Конкретно в процедури за строителство може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните 5 години от датата на подаване на заявлението или на офертата. КЗК законосъобразно е приела, а в тази насока е и константната съдебна практика, че макар всеки заложен критерий за подбор по някакъв начин да ограничава участието на стопанските субекти в дадена процедура за възлагане на обществена поръчка, то не е налице нарушение на закона, щом изискването е изцяло в параметрите на нормативните предписания. Ако изискванията за доказване извършването на строителни дейности не бяха с предмет и обем, идентичен или сходен с предмета на поръчката, то и изводите и на КЗК, и на съда биха били в друга посока, но в разглежданият случай не са налице основания за това.
По отношение твърдението на касационния жалбоподател за неправилно приложение на нормата на чл. 63, ал.1, т.2 от ЗОП, настоящият съдебен състав счита, че също е неоснователно. Становището на касатора е, че поставеният критерий за технически и професионални способности, а именно участникът да разполага със следните експерти: технически ръководител, специалист „Контрол на качеството“ и длъжностно лице по безопасност и здраве / Раздел III. 1.3), точка 2 от решението/ не е съобразен с характера и обема на обществената поръчка. Акцентира, че сами по себе си посочените специалисти нямат специфични познания, с оглед на което и други експерти с образование/квалификация в областта на строителството биха могли да обезпечат коректното изпълнение на СМР. КЗК законосъобразно е приела, че поставеното изискване кореспондира с горепосочената норма: участникът да разполага с необходимия брой технически лица и/или организации, включени или не в структурата му, включително такива, които отговарят за контрола на качеството, а при обществени поръчки за строителство – лицата, които ще изпълняват строителството. В Раздел III. 1.3), точка 2 от решението като критерий за подбор е въведено следното: Минимално ниво: Участникът трябва да разполага с екип от експерти, които отговарят за извършването на строителството, със следната професионална компетентност: 1. Технически ръководител – лице, получило диплома от акредитирано висше училище с квалификация строителен инженер или еквивалентна, инженер или еквивалентна, архитект или еквивалентна, или лице със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите Архитектура и строителство или еквивалентна и Техника или еквивалентна; 2. Специалист „Контрол на качеството“ – лице, притежаващо Удостоверение/Сертификат за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение в строителството и за контрол на съответствието на строителните продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалентен сертификат за участниците от други държави членки. 3. Длъжностно лице по безопасност и здраве – да притежава валидно удостоверение за Длъжностно лице по безопасност и здраве в строителството, съгласно Наредба № РД-07-2 от 16.12.2009 г. за условията и реда за провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд, или еквивалентен сертификат за участниците от други държави членки. При тези данни, обоснован се явява изводът, че тримата визирани специалисти ще изпълняват ключови и контролни функции при изпълнение на строителството, поради което не може да се приеме, че въведеният критерий за подбор е дискриминационен, несъобразен с характера и обема на обществената поръчка, както твърди касаторът. Оплакването, че не следва участник, който изпълнява СМР по занятие, да разполага с екип от експерти, който да отговарят за качественото и срочно изпълнение на работите, както и за здравето на работниците, не кореспондира с изискванията на закона, а и с житейската логика. Аргументирано КЗК е подчертала, че възложителят не е поставил ограничения каква длъжност в структурата на участника трябва да заемат въпросните експерти, което е съществено. От тълкуването на точния текст в документацията се извежда, че те могат да заемат всякаква длъжност, като за целите на поръчката е достатъчно да разполагат със съответната професионална компетентност.
По тези съображения, обжалваното решение на КЗК като правилно следва да бъде оставено в сила. Обосновано КЗК е приела, че в случая не са допуснати твърдяните и обсъдени по - горе нарушения. От събраните по делото доказателства не се установява въведените от възложителя изисквания да са необосновани или да ограничават конкуренцията, чрез включване на условия или изисквания, даващи необосновано предимство или необосновано ограничаващи участието на стопански субекти при възлагането на процесната обществена поръчка, или несъобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем. Правилно е отчетено наличието на специфични потребности на възложителя, който в рамките на оперативната си самостоятелност и с цел максимално удовлетворяване на нуждите си е въвел съответни изисквания.
Така мотивиран и на основание чл. 216 от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение, РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 455 от 29.04.2021г., постановено по преписка №КЗК-204/2021г. на Комисията за защита на конкуренцията. РЕШЕНИЕТО е окончателно.
Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ К. Х. секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Мира Райчева
/п/ Светослав Славов