Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на община Б.д срещу Решение № 1509 от 08.10.2020 г. на Административен съд – Благоевград по адм. д. № 398/2020 г., с което е отхвърлена жалбата на общината срещу Решение № РД-02-36-551/24.04.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж“ (ОПРР) 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството за определяне на финансова корекция на общината в размер на 25 % от допустимите разходи по засегнатите от нарушението договор № BG16RFOP001-1.008-0004-C01-U-03/БГС-00-17 от 18.04.2017 г. с изпълнител „И. П. К“ ООД и договор № BG16RFOP001-1.008-0004-C01-U-02/БГС-00-10 от 30.03.2017 г. с изпълнител „ДВН Проект“ ЕООД.
Касационният жалбоподател прави оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3, пр. 1 и 3 АПК. Навежда доводи, че поръчките са възложени в съответствие с действащото законодателство. Иска отмяна на съдебното решение и постановяване на ново, с което да се отмени оспореният административен акт. Претендира разноски.
Ответникът – ръководителят на УО на ОПРР 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли да бъде оставено в сила обжалваното решение и присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:
Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е основателна.
С обжалваното решение административният съд е отхвърлил жалбата на община Б.д срещу Решение № РД-02-36-551/24.04.2020 г. на ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството за определяне на финансова корекция на общината в размер на 25 % от допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.008-0004-C01-U-03/БГС-00-17 от 18.04.2017 г. с изпълнител „И. П. К“ ООД и договор № BG16RFOP001-1.008-0004-C01-U-02/БГС-00-10 от 30.03.2017 г. с изпълнител „ДВН Проект“ ЕООД.
Съдът е установил от фактическа страна, че община Б.д е бенефициер по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) № РД-02-37-263/18.11.2016 г. ИСУН BG16RFOP001-1.008-0004-C01 по ОПРР 2014-2020 г. за изпълнение на проект „Благоустрояване на градска среда“.
За разходване на предоставените средства и във връзка с вече възникналите авторски права от изпълнението на проектантски услуги, възложени с предходна обществена поръчка (обявена през 2013 г. на основание чл. 14, ал. 3, т. 2 от отменения ЗОП), общината е провела процедура по възлагане на обществена поръчка по две обособени позиции чрез договаряне без обявление на основание чл. 79, ал. 1, т. 3, б. „в“ ЗОП за избор на изпълнител за упражняване на авторски надзор съгласно чл. 162 ЗУТ при извършване на строително-монтажни работи на съответните обекти.
Втората обществена поръчка е обявена на 13.02.2017 г. По двете обособени позиции на втората обществена поръчка са сключени договор № BG16RFOP001-1.008-0004-C01-U-03/БГС-00-17 от 18.04.2017 г. с изпълнител „И. П. К“ ООД и договор № BG16RFOP001-1.008-0004-C01-U-02/БГС-00-10 от 30.03.2017 г. с изпълнител „ДВН Проект“ ЕООД.
След проведената процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ ръководителят на УО е издал оспорения административен акт на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), като е приел, че при провеждане на процедурата по възлагане на втората обществена поръчка е извършено незаконосъобразно разделяне на обществената поръчка - нарушение на чл. 15, ал. 4, 5 и 6 и чл. 14, ал. 3, т. 2 ЗОП отм. във връзка с чл. 21, ал. 4, 5, 14 и 15 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата/Наредба за посочване на нередности).
При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че актът за финансова корекция е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. Според съда административният орган е стигнал до правилно заключение за нарушение на чл. 15, ал. 4, 5 и 6 и чл. 14, ал. 3, т. 2 ЗОП отм. във връзка с чл. 21, ал. 4, 5, 14 и 15 ЗОП. Анализирайки съдържанието на чл. 162, ал. 2 ЗУТ, съдът е приел, че е налице неразривна свързаност между двете дейности, поради което авторският надзор е следвало да бъде включен в предмета на обществената поръчка, с която е възложено проектирането. Като не е сторил това, възложителят е извършил незаконосъобразно разделяне на обществените поръчки, с което е допуснал описаната в административния акт нередност. С тези мотиви административният съд е отхвърлил жалбата на община Б.д против оспореното решение на Ръководителя на УО.
Решението е валидно и допустимо, но неправилно поради нарушение на материалния закон.
В настоящия случай първата обществена поръчка (за изготвяне на инвестиционни проекти) е проведена от община Б.д по отменения ЗОП в качеството й на бенефициер по договор за безвъзмездна финансова помощ за програмен период 2007-2013 г. Органът не е констатирал незаконосъобразност на проведената тогава обществена поръчка. Сега, в рамките на следващия програмен период – 2014-2020 г. и въз основа на друг договор за безвъзмездна финансова помощ за финансиране на дейности по авторски надзор административният орган е констатирал незаконосъобразно разделяне на поръчките за изготвяне на инвестиционни проекти и за авторски надзор, като едновременно е посочил като нарушени разпоредби от отменения и новия ЗОП.
Доколкото процесната обществена поръчка е обявена на 13.02.2017 г., съответствието й с нормативната уредба се преценява именно към този момент. Видно обаче от обстоятелствената част на оспорения административен акт, органът е акцентирал върху допуснати нарушения на правни норми, които към релевантния момент за преценка на законосъобразността на извършените действия по обявяване на процедурата по възлагане на обществена поръчка не са били част от действащото право. Преди всичко следва да се посочи, че правните субекти имат задължение за спазване само на действащи правни норми. Кога една правна норма е действаща се определя с оглед на правилото на чл. 5, ал. 4 от Конституцията и на визираното в самия източник на правото, в който тя се намира, с оглед на изискванията на чл. 11, ал. 3 от ЗНА (ЗАКОН ЗЗД НОРМАТИВНИТЕ АКТОВЕ) (ЗНА). В случая, процесната обществена поръчка е обявена на 13.02.2017 г. Към тази дата в сила е Законът за обществените поръчки, обнародван в Държавен вестник, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г. Съгласно § 4 ЗОП този закон отменя ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ), обнародван в Държавен вестник, бр. 28 от 06.04.2004 г. Следователно, считано от 15.04.2016 г. Законът за обществените поръчки (2004 г.) е престанал да бъде приложимо право като единствените изключения са изрично регламентирани в § 18 – § 23 ЗОП и касаят започнали към датата на влизане на закона в сила обществени поръчки. Очевидно, процесната поръчка не попада в изключенията на § 18 – § 23 ЗОП.
С оглед на това обективно бенефициерът не би могъл чрез действията си по обявяване на втората процедура да наруши разпоредби от отменения закон, защото тези разпореди към тази дата не са действащо право. Бенефициерът е бил длъжен да проведе първата процедура по отменения ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) и ако при нейното провеждане е допуснал нарушение, то би могло да бъде на някоя от или на всички визирани разпоредби на отменения закон. Но органът не е извършил проверка за законосъобразност на проведената през 2013 г. процедура, а на тази, проведена през 2017 г., поради което е неправилен изводът му, че при провеждане на процесната процедура бенефициерът е допуснал нарушения на отменения закон.
Изводът на органа за допуснати нарушения на новия ЗОП също не се потвърждава. Безспорно е, че дейностите по проектиране и авторски надзор, макар и отделни с оглед на своя предмет и време на извършване, фактически се осъществяват от един субект с оглед на чл. 162, ал. 2 и 3 ЗУТ. Безспорно е, че по принцип възложителят би могъл при обявяване на обществена поръчка за изготвяне на инвестиционен проект на обект да включи и осъществяването на авторския надзор, но това не е абсолютно задължително правило, защото напълно възможна е и хипотеза, при която възложителят би искал да извърши планирането, но да няма никакво намерение в обозрим период от време да извършва строителството. С оглед на това преценката за необходимостта от едновременното провеждане на обществените поръчки за двете дейности следва да се прави винаги при отчитане на конкретните факти и обстоятелства. Такава преценка с оглед на конкретните факти и обстоятелства обаче не е извършена от административния орган. В настоящия случай към момента на провеждане на първата поръчка (2013 г.) бенефициерът не е имал никаква сигурност в получаването на средствата, необходими му за изпълнение на инвестиционния проект. Наред с това, при осъществяването на авторския надзор четири години по-късно, никой не би могъл да гарантира, че определената четири години по-рано цена на услугата би била адекватна на пазарните условия към датата на изпълнението и с оглед на това би осигурила възможно най-ефективно – при спазване на принципа на добро финансово управление, разходване на публичните средства.
Наред с това правомощието на ръководителя на Управляващия орган за проверка на законосъобразността на операциите, осъществявани от бенефициера за изпълнение на одобрения проект, са ограничени до операции, чрез които се осъществява проектът, предмет на договора за безвъзмездна финансова помощ, и не обхващат други дейности на бенефициера, осъществявани в рамките на друг програмен период. Видно и от приложената по делото Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Регионално развитие“ 2007- 2013 г. и ръководителят на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. са два различни административни органа, независимо от факта, че едно длъжностно лице е определено да изпълнява правомощията им.
Горните съображения обосновават извод, че административният орган не е разграничил правнорелевантните факти и съответстващите им материалноправни разпоредби, приложими към различни обществени поръчки, едната от които дори не е предмет на последващ контрол. Това е довело до вътрешни противоречия в описаните в акта фактически и правни основания за издаване му.
Изложените съображения обосновават извод, че актът за финансова корекция е издаден в нарушение на материалния закон - налице е основанието по чл. 146, т. 4 АПК за отмяната му като незаконосъобразен. Съдът счита за нужно да посочи, че е запознат с цитираната от първоинстанционния съд съдебна практика, но с оглед на гореизложеното тази практика е вече изоставена с Решение № 9621 от 15.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4332/2020 г., VII о., Решение № 9623 от 15.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12552/2019 г., VII о. и Решение № 9413 от 14.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2672/2020 г., VII о. Обжалваното съдебно решение е неправилно и следва да бъде отменено. Вместо него следва да бъде постановено друго за отмяна на акта за финансова корекция.
С оглед изхода на спора в полза на община Б.д следва да бъдат присъдени разноски в размер на 200 (двеста) лв. юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение № 1509 от 08.10.2020 г. на Административен съд – Благоевград по адм. д. № 398/2020 г. и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОТМЕНЯ Решение № РД-02-36-551/24.04.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството.
ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройството да заплати на община Б.д разноски в размер на 200 (двеста) лв.
Решението е окончателно.