Образувано е по касационна жалба, подадена от "Водолей" ЕООД, гр. В., срещу решение № 625/18.11.2009 г. по адм. дело № 775/2005 г. на Варненски окръжен съд, с което е отхвърлена жалбата му против данъчен ревизионен акт /ДРА/ № 863/01.03.2005 г., издаден от данъчен орган при ТДД - Варна, потвърден с решение № 289/12.05.2005 г. на регионалния данъчен директор - гр. В.. Касаторът поддържа в касационната жалба, че обжалваното решение е неправилно - необосновано, материалноправно незаконосъобразно и постановено при съществени съдопроизводствени нарушения, иска отмяната му, обявяване нищожността или отмяна на ДРА или връщане на делото за ново разглеждане на ВОС, както и присъждане на всички направени по делото разноски.
Ответникът по касационна жалба - директорът на дирекция "ОУИ", гр. В., при ЦУ на НАП, не взима становище.
Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, състав на І А отделение, преценявайки допустимостта на жалбата, правилността на обжалваното решение на релевираните касационни основания и след служебна проверка по чл. 218, ал.2 АПК, прие за установено следното:
Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество е неоснователна.
За да постанови обжалваното решение, ВОС е приел за установено, че ДРА е издаден от компетентен орган. С РА за ревизираните данъчните периоди 17.09. 2002 г. - 30.09.2004 г. в съответствие с разпоредбата на чл.65, ал.4, т.4 ЗДДС отм. е отказано право на приспадане на данъчен кредит по доставки на ЕООД "Ламаринена борса", ЕООД "Ивалекс", ЕООД "Поликом", ЕООД "Дакар 2003", ДЗЗД "Елдорадо 2001", ЕООД "Триумф", ЕООД "Универс 2002" и ЕООД"Империал - 3", вследствие на което са му установени задължения за довнасяне по ЗДДС отм. в общ размер на 65 069, 20 лв. и съответните лихви за забава. Независимо, че е констатирано плащане на ДДС по ДДС -сметка на доставчиците, не може да се приложи разпоредбата на чл.65, ал.8 ЗДДС отм. , тъй като липсват каквито и да било доказателства за реалност на фактурираните доставки.
Решението като краен резултат е правилно, макар и настоящият съдебен състав да не споделя всички мотиви на първоинстанционния съд. Неоснователно е възражението, за необоснованост на извода на съда за материална компетентност на издателя на ДРА. В съдебното производство /л.23/ е приета заповед от 31.03.2003 г. за оправомощаване на издателя на акта за възлагане на данъчна ревизия /АВДР/ да възлага ревизии по чл.68, ал.1, т.1 ДПК, която предхожда издаването на процесния АВДР от 22.11.2004 г. В случаите, когато ДДС е заплатен по ДДС -сметка на доставчика съгласно чл.65, ал.8 ЗДДС отм. право на приспадане на данъчен кредит не може да бъде отказано на основанията по чл.65, ал.4 ЗДДС отм. . В тези случаи съдът е длъжен да изследва наличието на предпоставките по чл. 64 ЗДДС отм. , като следва да има предвид, че с оглед чл.64, ал.2 ЗДДС отм. при заплащане на ДДС по ДДС - сметка на доставчика за възникването на право на приспадане на данъчен кредит е без значение дали доставчикът е начислил данъка. От значение е обаче дали доставките са реални по смисъла на чл.6 ЗДДС отм. , тъй като реалната облагаема доставка е кумулативно необходима предпоставка за възникване на право на приспадане на данъчен кредит по чл.64 ЗДДС отм. .Основателен е доводът на съда за липса на каквито и да било даказателства за реално осъществяване на фактурираните от доставчиците услуги - транспорт и механизация, строително - монтажни работи, поради което липсва реалност на доставката по смисъла на чл.6 ЗДДС отм. . Представените ДРА и
РА на преките доставчици с изключение на два от тях са без проверка в счетоводството на ревизираните субекти поради непредоставянето му и данъчната основа е определена по аналог по чл.109, ал.2 ДПК отм. и чл.122 ДОПК, поради което от тях не могат да дсе направят изводи за осъществяването на фактурираните услуги. Издаденият на ЕООД "Триумф" ДРА № 671/31.12.2003 г. е за данъчните периоди 18.10.2002 г. - 31.03.2003 г., който е с проверка на счетоводството му, не обхваща периода на издаване на спорната в настоящето дело фактура от 28.08.2003 г. и е без значение за решаване на настоящия спор. Другият ДРА, който е издаден след проверка на счетоводството на ревизираното лице е ДРА №61/ 27.04.2004 г., издаден на "Поликом" ЕООД в качеството му на правоприемник на ЕТ "Ореол - Ц. Ц." за данъчните периоди м.01.2001 г. - м.10.2003 г. Спорната по делото фактура е от този период - 30.09.2003 г., но е издадена от "Поликом" ЕООД, а не от ЕТ "Ореол - Ц. Ц.", поради което установено при данъчната ревизия на "Поликом" ЕООД в качеството му на правоприемник на ЕТ "Ореол - Ц. Ц." също е неотносимо към спора.
Предвид изложеното решението като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на делото няма възможност за присъждане на претендираните от касатора разноски.
Воден от горното и на основание чл.221, ал.2 АПК Върховният административен съд, първо "а" отделение РЕШИ: ОСТАВЯ В СИЛА
решение № 625/18.11.2009 г. по адм. дело № 775/2005 г. на Варненски окръжен съд. Решението не подлежи на обжалване. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ Б. К. секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ А. Д./п/ Р. М. А.Д.