Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс.
Образувано е по касационна жалба на "Б. В. 2008" ООД гр. С. срещу решение № 8822/02.07.2009 г. по адм. д.№ 2406/2009 г. на ВАС, Седмо отделение, с което е отхвърлена подадената от дружеството жалба срещу решение № 1173 от 18.12.2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК-638/2008 г. за оставяне без уважение на молбата за установяване на извършено нарушение на чл. 33, ал. 2, във връзка с чл. 30 от ЗЗК отм. от страна на ЕТ "С. К. - К. К." гр. С..
Сочат се касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК за неправилност и необоснованост на решението.
Излагат се доводи за неправилност на изводите на съда, че не са налице двата кумулативни елемента от фактическия състав на чл.33, ал.2 ЗЗК отм.
КЗК, чрез процесуалния си представител, счита, че жалбата следва да остави без уважение, претендира юрисконсултско възнаграждение.
Заинтересуваното лице ЕТ "С. К. - К. К." гр. С. изразява становище за законосъобразност на постановеното решение, претендира разноски. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата.
За да отхвърли подадената жалба, тричленният състав на съда е приел, че липсват двата елемента от фактическия състав на
чл. 33, ал. 2 от ЗЗК и не е извършено нарушение на лоялната търговска практика. Потвърдил е изводите на КЗК, че наименованията на двете списания не са идентични, както в текстово и смислово отношение, така и при възприемане на изображението като цяло. Изложени са мотиви, че с посочването в интернет сайта си, че вече не издава и не разпространява списание "Коса & стил", а ново със заглавие "С. К. представя ... Прическа & стил" и нарочното обръщение към потенциалните читатели в първия брой, ЕТ е предприел необходимите действия за отграничаване от бившата си марка, което представлява добросъвестно търговско поведение. Решението е законосъобразно. Установено е, че ЕТ
"С. К. - К. К." е издавал списание "Коса & стил" от м. декември 1996 г. до м. април 2008 г., като на негово име е била регистрирана марката "КОСА & СТИЛ" със срок на защита от 04.11.1996 г. до 4.11.2006 г. ЕТ "С. К. - К. К." е използвал тази марка в продължение на 10 г., поради което тя се е наложила на пазара. Предвид продължителността на използване на марката, читателите на списанието са свързвали заглавието му с личността на стилист Капанов, както е приела и комисията. Последствие на 18.03.2008 г. Патентното ведомство
е регистрирало марката "КОСА & СТИЛ" на името на "Б. В. 2008" ООД, като е вписало прехвърляне на изключителното право върху комбинираната марка на жалбоподателя.
През м. май 2008 г. дружеството - жалбоподател е започнало да издава списание "Коса & стил", а от м. август е променило наименованието му на "Коса & Красота & Стил". На 05.06.2008 г. в патентното ведомство е постъпило искане за заличаване на марката "КОСА & СТИЛ" с титуляр "Б. В. 2008" ООД на основание чл. 26, ал.3, т. 5, б."б" от ЗМГО, което е неотносимо в производството пред КЗК. От 1.10.2008 г. ЕТ "С. К." е започнал да издава свое списание "С. К. представя ... Прическа & стил".
Съгласно чл. 33, ал. 2 ЗЗК отм. забранява се използването на фирма, марка или отличителен знак, идентични или близки до тези на други лица, по начин, който може да доведе до увреждане интересите на конкурентите и/ или на потребителите.
Жалбоподателят оспорва изводите на съда, че не е налице идентичност или близост на марката по смисъла на чл. 33, ал. 2 ЗЗК отм. , тъй като предмет на сравнение следва да бъдат заглавията на списанията в тяхната смислова цялост
"Коса & стил" и "Прическа & стил", а не произволно избрани части. Според жалбоподателя не са определящи смисловата разлика и различния фонетичен израз на думите "коса" и "прическа", наименованието на списанията е близко по звучене, завършващо на израза "& стил", първите думи "коса" и "прическа" са с еднакво смислово значение. Думите "Коса" и "Прическа" са изписани ръкописно и представляват рисунка / а не определе шрифт/ в значително по - едър мащаб и са последвани от думите "& стил", изписани на следващ ред вдясно, в печатен и значително по - дребен шрифт, изписаното с дребни букви "С. К. представя ..." не създава значителна визуална разлика между кориците на списанието.
Възраженията са неоснователни. Видно от кориците на приложените списания напълно различните заглавни думи "Коса" и "Прическа", не водят до извод за близост по смисъла на чл.33, ал.2 ЗЗК отм. , която може да доведе до увреждане на интересите на клиентите. Акцентът върху корицата на списанията са изписаните заглавните думи с различен шрифт, големина и брой букви, поради което не се създава впечатление за идентичност и близост. Израз "& стил" е написан с малки букви, по различен начин и допълва заглавието. Правилно е прието от тричленния състав и комисията, че двете наименования имат различен водещ елемент - думите "Коса" и "Прическа", изписани по различен начин, с различен шрифт и използването на близки понятия е с оглед съдържанието на списанието. Следва да се има предвид и обстоятелството, че списание "Прическа & стил" е издадено през м. октомври 2008 г., а от м. август жалбоподателят е променил наименованието на издаваното от него списание на "Коса & Красота & Стил", което увеличава различията в оформянето на списанията.
Не е налице и вторият елемент от фактическия състав на чл. 33, ал. 2 ЗЗК, използването на марката по начин, който може да доведе до увреждане интересите на конкурентите. Безспорно е, че страните извършват дейност по издаване на периодично списание за мода, красота и стил, поради което са конкуренти на съответния пазар.
ЕТ "С. К." е издавал списание "Коса & стил" от 1996 г., поради което след преминаването на дейността по издаването му през 2008 г. в "Б. В. 2008" ООД потребителите са могли да счетат, че списанието продължава да се издава от ЕТ "С. К.".
Според жалбоподателя не е обсъдено и не е взето предвид при постановяване на съдебното решение, че ЕТ "С. К." през продължителен период от време се идентифицирал в сайта си като издател на списание "Коса & стил", след като вече не се е издавало от него за да пренасочи интереса от едното към другото списание. Представени са доказателства, че в интернет сайта на ответника има информация за двете списания, включително за списание "Коса & стил". Поместването на двете списания в сайта е с оглед информацията, че Капанов, който е издавал списание "Коса & стил", ще издава ново списание "Прическа & стил". Списанието "Коса & стил", което е представено на сайта, съдържа изображение на марката "С. К." № 58172 от 2007 г., следователно е списание издавано по - рано от Капанов, поради което публикуваното съобщение представлява информация за издателска му дейност, а не цели да заблуди потребителите. Комисията основателно е приела, че "Б. В. 2008" ООД не е наложило процесното списание на пазара, след като в продължение на 10 г. е издавано от ЕТ "С. К." и списание с тази марка е започнало да се издава от жалбоподателя, няколко месеца преди сезирането на комисията и постановяване на решението на КЗК.
Правилно е прието от съда, че след Капанов е обявил в сайта си и в списанието си промяната в правния статут на марката, се е разграничил от бившата марка, което е в съответствие с добросъвестното търговско поведение.
С оглед изложеното изводът на съда и на КЗК за липса на фактическия състав на разпоредбата на чл. 33, ал. 2 ЗЗК отм. се явява законосъобразен и подадената касационна жалба срещу съдебното решение следва да се отхвърли като неоснователна, а на административния орган и на заинтересованото лице се присъдят поисканите разноски по делото.
Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, Петчленен състав - ІІ колегия РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 8822/02.07.2009 г. по адм. д.№ 2406/2009 г. на ВАС, Седмо отделение.
Осъжда
"Б. В. 2008" ООД гр. С. да заплати на ЕТ "С. К. - К. К." гр. С. разноски по делото в размер на 1200 лв. адвокатско възнаграждение и на Комисията за защита на конкуренцията разноски по делото в размер на 150 лв. юрисконсултско възнаграждение.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
/п/ В. А.
секретар:
ЧЛЕНОВЕ:
/п/ Т. В./п/ С. Я./п/ В. Г./п/ П. Н.
П.Н.