КАСАТОРЪТ е обжалвал решението от 30.10.2008 г. по адм. д. № 5807/08 г. на тричленен състав на Върховния административен съд, потвърждаващо решение по преписка № 44/07 г. на Комисията за защита от дискриминация (КЗД) в частта за отхвърляне на жалбата му за извършена от Техническия университет - Варна (ТУВ) дискриминация по признак възраст чрез недопускането му до конкурс за асистент поради навършени 40 години. ПРОИЗВОДСТВОТО е по чл. 208 и сл. АПК.

ОТВЕТНИЦИТЕ оспорват касационната жалба, прокурорът дава заключение, че е основателна.

КАСАЦИОННАТА жалба, подадена в срок, е основателна.

1. Установено е, че за да отхвърли жалбата в тази й част КЗД е приела, че а) ТУВ не е извършил дискриминация, тъй като е действал в изпълнение на законовото ограничение по чл. 9, ал. 1 ЗНСНЗ за максимална възраст за даване на научно звание "асистент" на лице с научна степен, какъвто е бил жалбоподателят, макар б) самото това ограничение да не представлява оправдано изключение по чл. 7, ал. 1, т. 6 ЗЗщД от забраната за дискриминация по възраст.

Тричленният съдебен състав е потвърдил първия извод, включително поради това, че не е доказан съзнателен, целенасочен и диференциран подход, при който жалбоподателят да е третиран по-неблагоприятно спрямо сравними лица, доколкото допуснатият до конкурса кандидат е отговарял на условието за възраст. Преценка за съответствието на чл. 9, ал. 1 ЗНСНЗ с изключението по чл. 7, ал. 1, т. 6 ЗЗщД съдебното решение не съдържа. 2. Решенията противоречат на материалния закон.

а. Чрез недопускането си до участие в конкурса жалбоподателят е бил третиран неблагоприятно по смисъла на чл. 4, ал. 2 вр. § 1, т. 7 ЗЗщД, тъй като му е била отнета правната възможност при евентуалното му спечелване да придобие научното звание, за което е кандидатствал.

б. Тестът за сравнение, чрез който се установява причинната връзка между защитения признак и неблагоприятното третиране, изисква сходство по останалите признаци с лицата, третирани по-благоприятно, с изключение на защитения признак - чл. 4, ал. 1 вр. § 1, т. 8 ЗЗщД. Поради това, обратно на приетото от съда, жалбоподателят е можело и е трябвало да бъде сравнен тъкмо с кандидата, допуснат до конкурса като отговарящ на условието за максимална възраст. Изводът от сравнението е, че е бил третиран неблагоприятно именно на основата на този защитен признак.

в. Изпълнен е бил, следователно, съставът на пряката дискриминация по възраст - чл. 4, ал. 2 вр. ал. 1 ЗЗщД. Той не изисква дискриминационен умисъл, затова приетата от съда липса на такъв е без значение за определянето на третирането като дискриминационно, включително ако се е дължала на съзнание за правомерността му по действащия закон на чл. 9, ал. 1 ЗНСНЗ. Тази липса би била от значение за административнонаказателната отговорност за дискриминацията - арг. чл. 16 НК вр. чл. 11 ЗАНН и чл. 84, ал. 3 ЗЗщД.

г. ЗЗщД забранява дискриминацията във всичките й форми - чл. 1, включително чрез закон като вид акт по смисъла на § 1, т. 7 вр. чл. 4, ал. 2 и ал. 1 ЗЗщД. Поради това неблагоприятно третиране на основата на защитен признак, изпълняващо законова норма, няма да представлява дискриминация само ако самата норма не представлява дискриминация.

д. Законосъобразно КЗД е счела, че ограниченията по възраст, въведени с нормите на чл. 9 ЗНСНЗ, не попадат сред изключенията по чл. 7, ал. 1 ЗЗщД и в частност на това по т. 6.

Целта на конкурса за научното звание "асистент" е възникването на трудово правоотношение между висшето училище и лицето, спечелило конкурса - чл. 54, ал. 3 вр. чл. 49 и чл. 48, ал. 1, т. 2 ЗВО. С включването му в научно-преподавателския състав на училището лицето придобива еднакви права и задължения с хабилитираните преподаватели (доценти и професори) - чл. 54 и чл. 55 ЗВО, за чийто избор няма възрастово ограничение - чл. 11, чл. 12 и чл. 14 ЗВО вр. чл. 48, ал. 3 ЗВО. Следователно възрастовото ограничение за асистентите не е свързано със съдържанието на трудовото правоотношение, в противен случай би следвало да важи за целия преподавателски състав. То не е свързано, по-специално, нито с необходимостта от обучение на лицето за заемане на длъжността (чл. 7, ал. 1, т. 6, предл. 1 ЗЗщД), тъй като знанията и уменията му следва да са вече налични като предпоставка за заемането й (чл. 49 вр. чл. 48, ал. 1, т. 2 ЗВО и чл. 9, ал. 1 ЗНСНЗ), нито с необходимостта от някакъв по-дълъг срок за заемането й преди пенсиониране (чл. 7, ал. 1, т. 11 ЗЗщД), тъй като такъв срок би противоречал на разума за максимално използване на съществуващия преподавателски капацитет, нито, най-сетне, с евентуалното последващо обучение или образование на лицето (чл. 7, ал. 1, т. 11 ЗЗщД), защото като преподавател то е субектът, а не обектът на обучението и/или образованието.

е. Щом като нормата на чл. 9, ал. 1 ЗНСНЗ е пряко дискриминираща, такова е било и съвпадащото с нея третиране от страна на университета. Приемайки обратното, комисията, а след нея и съдът, са нарушили материалния закон на чл. 4, ал. 2 вр. ал. 1 и чл. 7, ал. 1 ЗЗщД.

3. Следва съдебното решение да бъде отменено, макар това касационно основание да не е инвокирано конкретно - чл. 218, ал. 2, предл. 3 вр. чл. 209, т. 3, предл. 1 АПК, и заменено съобразно чл. 222, ал. 1 АПК вр. чл. 65, т. 1 ЗЗщД с друго, отменящо отхвърлителното решение на КЗД в тази част и установяващо извършеното нарушение.

Тъй като съдът не може да решава като първа инстанция въпросите за евентуалната административнонаказателна отговорност и принудителните административни мерки - чл. 65, т. 3 и 4 ЗЗщД, преписката следва да се върне на комисията за произнасяне по тези въпроси, като съобрази посоченото в т. 2, б. "в" по-горе - чл. 173, ал. 2 АПК.

Воден от горното Върховният административен съд, петчленен състав РЕШИ:

ОТМЕНЯВА решението от 30.10.2008 г. по адм. д. № 5807/08 г. на тричленен състав на Върховния административен съд и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯВА решението от 11.01.2008 г. по преписка № 44/07 г. на Комисията за защита от дискриминация В ЧАСТТА, в която е отхвърлена жалбата за дискриминация по признак "възраст".

УСТАНОВЯВА, че на 31.01.2007 г. ТЕХНИЧЕСКИЯТ УНИВЕРСИТЕТ - ВАРНА е извършил пряка дискриминация на основание възраст спрямо А. Н. А., недопускайки го с писмо изх. № 750 от същата дата до участие в конкурс за научно звание "асистент" в университета.

ВРЪЩА преписката на Комисията за защита от дискриминация за решаване на въпросите за административнонаказателната отговорност и принудителните административни мерки. РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ С. Й. секретар: ЧЛЕНОВЕ:

/п/ Д. Й./п/ А. К./п/ Г. А./п/ З. Т.

Г.А.