Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на община С. срещу решение № 6895/22.11.2018 година на Административен съд София град по адм. д. № 10413/2018 година, с което е отхвърлена жалбата й срещу решение № РД – 02 – 36-1115/11.10.2017 година на заместник-министъра и Ръководител на управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 година при Министерство на регионалното развитие и благоустройство. С последното, на основание чл. 73, ал.1 ЗУСЕСИФ на община С. е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договори както следва: - № BG16RFOP001-1.036-0002-C01-S-1 от 27.04.2017 година с изпълнител „Климатроник“ ЕООД, - № BG16RFOP001-1.036-0002-C02-S-3 от 03.05.2017 година с изпълнител „Апсидастрой“ ЕООД, - № BG16RFOP001-1.036-0002-C01-S-2 от 27.04.2017 година с изпълнител „И. С. М“ ЕООД, - № BG16RFOP001-1.036-0003-C01-S-3 от 03.05.2017 година с изпълнител „Коев - СД“ ООД, - № BG16RFOP001-1.036-0003-C01-S-1 от 24.04.2017 година с изпълнител „Бор - 97“ ЕООД, - № BG16RFOP001-1.036-0003-C01-S-2 от 28.04.2017 година с изпълнител ЕТ „Д.Д“, - № BG16RFOP001-1.036-0001-C01-S-2 от 02.05.2017 година с изпълнител ДЗЗД „Нове“ ЕООД, - № BG16RFOP001-1.036-0001-C01-S-1 от 28.04.2017 година с изпълнител „ПМУ - Свищов“ ООД.Рира касационни основания по чл. 209, т.3 АПК - допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Твърди, че не е спорен фактът, че съгласно чл. 163а, ал.4 във връзка с ал. 2 от ЗУТ (ЗАКОН ЗЗД УСТРОЙСТВО НА ТЕРИТОРИЯТА), технически ръководител може да бъде лице, което има една от следните степени и специалности, а именно: - квалификация „строителен инженер“, „инженер“ или архитект“ или средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите „архитектура и строителство“ и „техника“. Също така не бил спорен и фактът, че в документацията по процесните обществени поръчки поставеният критерий за подбор по отношение на лицето „техническия ръководител“ е да има висше образование, степен „магистър“, специалност „архитектура“ или „строителство на сгради и съоръжения“. Но твърди, че поставянето на такова условие не противоречи на чл. 163а, ал.4 във връзка с ал.2 ЗУТ, нито представлява нередност с правна квалификация чл. 70, ал.1, т. 9 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ във връзка с т.9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/. Съгласно чл. 59, ал.2, изр.1 ЗОП възложителят имал право да определи критерии за подбор, които гарантират определено ниво на квилфикация. При упражняване на тези си правомощия той действал при условията на оперативна самостоятелност. Тъй като критериите за подбор следвало да бъдат съобразени с обекта, предмета, сложността, количеството и обема на обществената поръчка, естеството, сложността и обема на строително-монтажните работи в случая налагало поставянето на подобни критерии за подбор – по-висока степен на образование с точно определена специалност. Не следващо място твърди, че заложеният критерий не се отнася пряко до участника – икономически оператор, а до негов експерт – физическо лице. По този начин въведеният критерий не препяствал участието на самия оператор. Отрича да е нарушено правото на Европейския съюз, както и да е причинена вреда на бюджета на съюза. Като прави опити да разграничи „неправомерен разход“ от „допустим разход“, касаторът твърди, че за да се определи финансова корекция за нарушение на разпоредбите във връзка с провеждането на обществени поръчки при разходване на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове, от нарушението следва да са произтекли значителни финансови последици, каквито в случая не били осъществени. Предвид липсата на финансова увреда, органът следвало да приложи нулева ставка процентен показател, съгласно чл. 6, ал.1 от цитираната по-горе Наредба. Прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт и постановяване на друг, с който да се отмени като незаконосъобразно решение № РД – 02 – 36-1115/11.10.2017 година на заместник-министъра и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 при Министерство на регионалното развитие и благоустройство.

Ответникът, заместник-министърът на Министерството на регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на Управляващия орган по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 година чрез адв.. Р взема становище за неоснователност на касационната жалба.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служабна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК, от страна с правен интерес.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна:

Предмет на контрол за законосъобразност пред Административен съд София град е решение № РД – 02 – 36-1115/11.10.2017 година на заместник-министъра и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020 при Министерство на регионалното развитие и благоустройство. С последното, на основание чл. 73, ал.1 ЗУСЕСИФ, на община С. е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договори както следва: - № BG16RFOP001-1.036-0002-C01-S-1 от 27.04.2017 година с изпълнител „Климатроник“ ЕООД, - № BG16RFOP001-1.036-0002-C02-S-3 от 03.05.2017 година с изпълнител „Апсидастрой“ ЕООД, - № BG16RFOP001-1.036-0002-C01-S-2 от 27.04.2017 година с изпълнител „И. С. М“ ЕООД, - № BG16RFOP001-1.036-0003-C01-S-3 от 03.05.2017 година с изпълнител „Коев - СД“ ООД, - № BG16RFOP001-1.036-0003-C01-S-1 от 24.04.2017 година с изпълнител „Бор - 97“ ЕООД, - № BG16RFOP001-1.036-0003-C01-S-2 от 28.04.2017 година с изпълнител ЕТ „Д.Д“, - № BG16RFOP001-1.036-0001-C01-S-2 от 02.05.2017 година с изпълнител ДЗЗД „Нове“ ЕООД, - № BG16RFOP001-1.036-0001-C01-S-1 от 28.04.2017 година с изпълнител „ПМУ - Свищов“ ООД.

Въз основа на анализ на събраните в хода на производството доказателствени средства във връзка с приложимото право, първоинстанционният съд е установил, че обжалваният акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон. Решението е правилно:

Страните не спорят, че обжалваното пред АССГ решение е издадено от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му.

Спорът пред касационната инстанция се състои в това правилно ли е приложил АССГ материалния закон като е обосновал законосъобразност на акта в частта относно констатираното основание по чл. 70, ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ?

Съгласно посочената правна норма, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

Съгласно чл. 70, ал.2 ЗУСЕСИФ, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет, като това е Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/.

Реализираната според органа нередност в случая попада в квалификацията на т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата, като представлява: неправомерни критерии за подбор при осъществяване на посочените обществени поръчки. Претендира се нарушение на правилата за определяне на изпълнител по реда на ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ), изразяващо се в нарушаване на чл.2, ал.2 от ЗОП във връзка с чл. 59, ал.2, изр.2 ЗОП, във връзка с чл. 163а ЗУТ.

Страните не спорят за начина на изписване на критериите за подбор в обявлението и документацията по поръчките, а относно това, дали чрез формулирането им по посочения начин се нарушават разпоредбите на чл.2, ал.2 от ЗОП във връзка с чл. 59, ал.2, изр.2 ЗОП, във връзка с чл. 163а ЗУТ, както и относно това дали по този начин възложителят е осъществил нередност, попадаща в квалификацията на т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата „неправомерни критерии за подбор“.

Първоинстанционният съд е мотивирал материална законосъобразност на обжалваното решение, който извод се споделя от касационната инстанция:

Спорът досежно материалната законосъобразност на акта касае единствено приложението на чл. 59, ал.2, изр.2 ЗОП, във връзка с чл. 163а ЗУТ.

Както посочва и касаторът, не е спорен фактът, че съгласно чл. 163а, ал.4 във връзка с ал. 2 от ЗУТ (ЗАКОН ЗЗД УСТРОЙСТВО НА ТЕРИТОРИЯТА), технически ръководител може да бъде лице, което има една от следните степени и специалности, а именно: - квалификация „строителен инженер“, „инженер“ или архитект“ или средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите „архитектура и строителство“ и „техника“. Също така не бил спорен и фактът, че в документацията по процесните обществени поръчки поставеният критерий за подбор по отношение на лицето „техническия ръководител“ е да има висше обрпазование, степен „магистър“, специалност „архитектура“ или „строителство на сгради и съоръжения“.

Касаторът аргументира поставеният критерий за подбор с оперативната самостоятелност на възложителя, както и със съобразяване на същия с обекта, предмета, сложността, количеството и обема на обществените поръчки. Възражението е неоснователно. Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че оперативната самостоятелност на възложителя е ограничена от разпоредбата на чл. 2, ал.2 ЗОП, съгласно която при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Според касатора, естеството, сложността и обема на строително-монтажните работи в случая налагало поставянето на подобни критерии за подбор – по-висока степен на образование с точно определена специалност. Изводът е неправилен. Във всички случаи, поставените критерии за подбор следва да бъдат съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, което в случая не се отрича от органа. Въведеното от възложителя обаче изискване за висше образование с конкретно придобита образователна степен „магистър“ за заемане на длъжността „технически ръководител“ се явява ограничително, доколкото законът не въвежда такова ограничително изискване за заемане на длъжността. Ефективното осъществяване на дейностите с оглед поставената цел за качество на изпълнението би могло да бъде обезпечено чрез поставяне на кумулативно изискване за притежаван от това лице специфичен професионален опит. Съдебният състав на ВАС приема, че сложността и обема на поръчката предполагат евентуално завишени изисквания за опит, но не и за по-висок ценз или степен на квалификация. Степента на квалификация или образователен ценз за изпълнение на определа длъжност са нормативно заложени. Поставянето от възложителя на обществената поръчка на по-високо изискване за ценз в сравнение с нормативно заложеното такова за упражняване на определена длъжност се явява необосновано ограничително.

Ограничението е довело до нарушаване принципите на свободна и лоялна конкуренция, предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които въпреки че разполагат с квалифицирани съобразно нормативните изисквания лица, не изпълняват поставените от възложителя изисквания.

Касационната инстанция споделя извода на първоинстанционния съд, че като е поставил такова изискване, възложителят е нарушил чл. 163а, ал.4 във връзка с ал.2 ЗУТ, а оттам и чл. 2, ал.2 ЗОП във връзка с чл. 59, ал.2, изр. 2 от ЗОП.

Нарушението представлява нередност с правна квалификация чл. 70, ал.1, т. 9 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ във връзка с т.9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/. В действителност, съгласно чл. 59, ал.2, изр.1 ЗОП възложителят има право да определи критерии за подбор, които гарантират определено ниво на квалификация, но поставените такива не трябва необосновано да ограничават участието на икономическите оператори в обществените поръчки.

Неоснователно е възражението, че заложеният критерий за подбор не не препяства участието на самия оператор, а на физическото лице - експерт. Изискването се поставя по отношение на участника, като същият е длъжен да разполага с експерти, отговарящи на поставените от възложителя изисквания. Липсата на такива е основание за отстраняване на участника от участие поради това, че не отговаря на изискванията, представляващи заложени от възложителя критерии за подбор.

Не се споделя и възражението на касатора за липса на причинена вреда на бюджета на съюза. Касационната инстанция споделя изводите на първоинстанционния съд, че финансовото отражение в случая се изразява във възпиращия ефект върху заинтересованите от възлагането на поръчката лица. При създаденото необосновано ограничаване на участието на икономическите оператори е налице потенциална възможност за нанасяне на вреда на бюджета на общността. Неоснователно е възражението на касатора, че органът не е доказал реалната вреда, която нарушението нанася върху бюджета на общността, като налагането на корекцията не може да се базира на предполагаемо финансово увреждане. Законодателството на Съюза не поставя изискване за реална вреда върху бюджета на общността, като предпоставка за определяне на финансова корекция при използване на пропорциалния метод. Неоснователно е възражението на касатора, че вредата се презумира, нито че органът трябва да изследва значителността на вредите с финансово отражение. Налице е законодателно решение, съгласно което, когато финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността не може да се изчисли, корекцията върху помощта със средства от ЕСИФ се отменя в определена с нормативен акт пропорционална част, като за определяне на процентния показател са от значение вида и тежестта на нарушението. В конкретната хипотеза органът, за да определи процентния показател, е съобразил прогнозната стойност на поръчките, нивото на конкуренция, липсата на отстранени участници на посоченото основание, като е обосновал мотивиран извод за пет процентен показател. Същият се налага върху допустимите разходи по всеки от договорите, които за да бъдат възприети като допустими разходи от ръководителя на управляващия орган, следва да отговарят на изискванията на чл. 57 ЗУСЕСИФ. Неправомерността на разхода, съгласно т.36 от чл. 2 на Регламент № 1303 на ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ И НА СЪВЕТА от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета, се изразява в това, че разходът със средства от ЕСИФ е направен за дейност, осъществена при нарушаване на разпоредбите на националното и/или Европейското право. Целта е връщане на разхода в бюджета на съюза. Съгласно решение по съединени дела С 260/14 и С 261/14 на СЕС, чл. 98, пар.2 от Регламент № 1083/2006 трябва да се тълкува в смисъл, че финансовите корекции, които държавите-членки са длъжни да приемат поради нередност, съставляват административна мярка по смисъла на чл. 4 от Регламент № 2988/95; а съгласно решение по дело С 341/13 /преюдициално запитване/ чл.1, пар.1 от Регламент № 2988/95 въвежда общи правила, които целят да противодействат на действия срещу финансовите интереси на Съюза във всички области. Целта на финансовата корекция е отнемане на незаконно придобитата облага посредством предвидени способи. Прилагането на мерките се ограничава единствено до отнемането на получената облага, плюс – ако е предвидено лихви, при фиксиран лихвен процент. Мерките не се разглеждат като санкции и са насочени единствено към невъзможността за получаване на облага или нейното отнемане. Нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл. 2, (36) Регламент № 1303/2013 е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти (виж решение Ireland v Commission, С-199/03, EU: C: 2005:548, т. 31; решение Chambre LТIndrе, С-465/10, EU: C: 2011:867, т. 47; решение Firma, С-59/14, EU: C: 2015:660, т. 24; решение Wrocуaw, EU: C: 2016:562, т. 44). Когато точното финансово изражение на вредата не може да бъде определено, размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния метод. В този случай, за определяне на финансовата корекция, се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи /Виж: Решение № 10383 от 7.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8862/2016 г./.

Неоснователно е възражението на касатора, че при липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността се налага нулев процентен показател.

В действителност, чл. 6 от сочената наредба, в редакцията й към датата на определяне на процесната финансова корекция сочи, че в случаите, при които констатираното нарушение няма и не би имало реално или потенциално финансово отражение, се определя финансова корекция по пропорционалния метод, като се прилага нулев процентен показател. От една страна, към настоящия момент същата разпоредба е отменена, а от друга тя противоречи както на ЗУСЕСИФ, така и на приложимото европейско законодателство, тъй като финансовото отражение на нарушението е елемант от фактическия състав на нередността и липсата му има за последица липса на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 година.

Като споделя изводите на първоинстанционния съд за реализиране на всички елементи на нередността, правилното й квалифициране и спазване на процедурата по определяне на финансова корекция върху допустимите средства от ЕСИФ по сключените в резултат на поръчките договори, касационната инстанция намира жалбата за неоснователна, а обжалваното съдебно решение за валидно, допустимо и правилно.

Предвид изхода на спора, на ответника по касационната жалба се дължат разноски в размер на 8 455, 49 лева заплатено адвокатско възнаграждение за изготвяне и подаване на касационна жалба и процесуално представителство пред ВАС.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал.2 АПК, настоящият състав на седмо отделение на Върховния административен съд

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 6895/22.11.2018 година на Административен съд София град по адм. д. № 10413/2018 година.

ОСЪЖДА община С. да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройство сумата от 8 455, 49 лева /осем хиляди четиристотин петдесет и пет лева и четиридесет и девет стотинки/ заплатено адвокатско възнаграждение за изготвяне и подаване на касационна жалба и процесуално представителство пред ВАС.

Решението е окончателно.