Производството пред Върховния административен съд е по реда на чл. 208 - 228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на кмета на община Б., подадена против решение №406 от 12.10.2018г.,постановено по адм. д. № 156/2018г. на Административен съд - Смолян, с което е отхвърлена като неоснователна неговата жалба против Решение № 01-0800/3756 от 28.02.2018г. на изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“ за налагане на финансова корекция в размер на 10 % от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: „ Реконструкция на общински път SML 1031 / път Ш-197 Б.-Тешел / Буйново - Кожари км. 7+770- км. 16+915 и км. 17+495-км. 20+167 на територията на община Б., област С.“и избран изпълнител на одобрен проект по договор за отпускане на финансова помощ по мярка 321 „Основни услуги за населението и икономиката в селските райони“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013г., подкрепена от Е. З. Ф за развитие на селските райони / ЕЗФРСР/.

С жалбата са релевирани трите касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК – с основни твърдения, че оспореното решение е постановено при нарушения на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е необосновано. Касаторът възразява срещу изводите на първоинстанционния съд, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, защото съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, а в случая управляващ орган на ПРСР (Програма за развитие на селските райони) бил министърът на земеделието, храните и горите или овластено от него лице – директор на Дирекция „Развитие на селските райони“, който следвало да издаде административния акт. Излага съображения за изтекла погасителна давност по Регламент № 2988/95 г. и че срокът за давност за процедурите по проверки и предприемането на административни мерки, касаещи нередности, бил четири години „от момента, в който нередността е извършена”.Настоява за несъобразяване с материалноправните разпоредби на националното и европейско законодателство, както и че съдът не изложил собствени съображения по неговите възражения. По тези съображения моли ВАС да отмени решението и да постанови друго, с което жалбата да бъде уважена. Претендира присъждане на разноски по делото. В откритото съдебно заседание пред ВАС, чрез процесуалния си представител адв.. Й и в писмени бележки поддържа касационната жалба.

Ответната страна по касационната жалба - изпълнителният директор на Държавен фонд "Земеделие" /ДФЗ/ не изразява становище по касационната жалба.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за частична основателност на касационната жалба. Счита, че оспореното решение № 01-0800/3756/ 28.02.2018г. е издадено от компетентен орган, съобразно чл. 73 ал. 1 ЗУСЕСИФ, в сферата на делегираните му правомощия, в предвидената от чл. 59 ал. 2 АПК форма, като при издаването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Сочи решение на Съда на Европейския съюз от 21 декември 2011 г. по дело С-465/2010 СЕС, според което когато бенефициерът в качеството си на възлагащ орган не е спазил правилата за възлагане на обществени поръчки, е налице хипотеза на „продължаваща нередност“ по смисъла на чл. 3, § 1, ал. 2 от Регламент № 2988/95 и следователно четиригодишният давностен срок за възстановяване на недължимо платената на получателя на субсидията сума започва да тече от деня, в който завършва изпълнението на неправомерно сключения договор за обществена поръчка, който в случая намира не е изтекъл. Намира обжалваното решение № 01-0800/3756/ 28.02.2018 г. –само в частта за размера на финансовата корекция, за незаконосъобразно.

Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и е процесуално допустима.

Разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения:

Административният съд - Смолян е сезиран с жалба на кмета на община Б. срещу Решение № 01-0800/3756 от 28.02.2018г. на Изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“, за налагане на финансова корекция в размер на 10 % от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: „ Реконструкция на общински път SML 1031 / път Ш-197 Б.-Тешел / Буйново - Кожари км. 7+770- км. 16+915 и км. 17+495-км. 20+167 на територията на община Б., област С.“.

Съдът отхвърлил жалбата като неоснователна. За да постанови този резултат приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган – изпълнителният директор на ДФ „Земеделие“, съгласно чл. 20а, ал. 1 ЗПЗП и чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, като производството е започнало след влизането в сила на ЗУСЕСИФ /обн., ДВ, бр. 101 от 22.12.2015 г./и приложими за него са процесуалните правила по ЗУСЕСИФ, и управляващ орган, одобрил проекта, в случая е ДФ „Земеделие“, който се ръководи от изпълнителен директор.

От приложените към административната преписка писмени доказателства съдът установил, че атакуваното решение съответства на изискването за форма на административния акт, съгласно нормата на чл. 59, ал. 2 от АПК и съдържа правните и фактически основания за издаването му. Съобразил, че видно от документацията по проведената обществена поръчка, действително от страна на кмета на О. Б е приета Методика за определяне на комплексна оценка на офертите, при която посочил като показатели за оценяване П1 - Организация за изпълнение на СМР при 70 точки максимум и П2 - Цена за изпълнение при 30 точки максимум. Подпоказателите на П1 Организация за изпълнение на СМР са 1) Мерки и изисквания и 2) Индикативен комплексен план, като са посочени точки в интервал „от – до“. Констатирал, че възложителят не е посочил обективни обстоятелства, от които да зависи броя на присъдените точки, с което счел, че се създава предпоставка за неяснота и субективност при оценяването – в нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП отм. , Счел за вярна констатацията на административния орган, че съгласно предложената методика за оценяване, липсват ясни указания относно начина за определяне на оценката. Приел, че допуснатите от възложителя несъответствия създават възможност за интерпретация и субективно оценяване на техническите предложения на кандидатите, респ. и че този подход възпрепятства предвидимостта в оценяването на участниците и е също в нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП отм. , като посочената липса на предвидимост в оценяването има възпиращ ефект по отношение на потенциалните участници и води до липса на информация от заинтересованите лица за това по какъв начин да подготвят офертите си, за да получат конкретен брой точки. Преценил, че използваната от възложителя методика за оценка на техническите предложения води до прилагане на дискриминационни критерии, а също и до неравно третиране при оценяването на предложенията на участниците, предвид липсата на точни и ясни указания, по които да бъде извършена комплексната оценка по предвидените показатели. По тези съображения съдът приел за обоснован и законосъобразен изводът на административния орган, че при провеждане на обществената поръчка възложителят е допуснал нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП отм. за даване на точни указания за определяне на оценката по всеки показател, а оттам и че използваната методика е в отклонение от целта, определена в чл. 1 от ЗОП за осигуряване на ефективност при изразходването на средствата от Европейския съюз. Наред с това, съдът изложил подробни съображения относно основанията за налагане на финансова корекция, регламентирани в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ,след като е констатирал, че са осъществени трите елемента на фактическия състав на понятието „нередност“. Позовал се е на Методология за определяне на финансови корекции (МОФК), приета с ПМС № 134/2010 г. (отм. ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г.), приложима за програмния период. Съдът е приел и, че правилно е определена основата, върху която се изчислява корекцията, тъй като към датата на издаване на оспореното решение нормата на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е изменена (ДВ, бр. 85 от 24.10.2017 г.) като е добавено изречение второ, което гласи: „За средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране“.

Първоинстанционният съд е приел за неоснователно и възражението за изтекла погасителна давност, съгласно чл. 3, пар. l от Регламент № 2988/95. Разпоредбата на чл. 3, пар. 1, ал. 1 от Регламент № 2988/95 въвежда общо правило за давност (минимален срок), приложимо в разглежданата област на регулиране, определяща срока за давност за процедурите на четири години от момента, в който нередността по смисъла на член 1, пар. 1 е извършена. В случай на продължаваща или повторно извършена нередност срокът за давност започва да тече от датата, на която нередността е прекратена. Според решение на Съда на Европейския съюз от 21 декември 2011 г. по дело С-465/2010 СЕС, когато бенефициерът в качеството си на възлагащ орган не е спазил правилата за възлагане на обществени поръчки, е налице хипотеза на „продължаваща нередност“ по смисъла на чл. 3, пар. 1, ал. 2 от Регламент № 2988/95 и следователно четиригодишният давностен срок за възстановяване на недължимо платената на получателя на субсидията сума започва да тече от деня, в който завършва изпълнението на неправомерно сключения договор за обществена поръчка и че в рамките на този четиригодишен срок от извършване на нередността компетентният орган може да определи финансова корекция. В случая нередността е извършена с изпълнението на договор № 43 от 30.08.2012 г. с „Хидрострой“АД, гр. В. и е налице прекъсване на давностния срок с издаването на писмо изх. № 01-0800/3756от 20.12.2016 г., от който момент е започнал да тече нов четиригодишен давностен срок, който към датата на издаване на оспорения административен акт – 28.02.2018 г. не е изтекъл.

Постановеното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушения, съставляващи касационни основания, които да налагат неговата отмяна.

Неоснователен е доводът на касатора, че решението за налагане на финансова корекция е издадено от некомпетентен орган. То е издадено на основание чл. 73, ал. 1 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), съгласно която разпоредба финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В § 4, ал. 1 от ДР на ЗУСЕСИФ е посочено, че за Програмата за развитие на селските райони (ПРСР) функциите на органи за управление, контрол и администриране по този закон се изпълняват от Министерството на земеделието, храните и горите и от Държавен фонд „Земеделие“ – Разплащателна агенция, както това е предвидено в ЗПЗП и в актовете по неговото прилагане. Съгласно разпоредбите на чл. 20а, ал. 5 от ЗПЗП (ЗАКОН ЗЗД ПОДПОМАГАНЕ НА ЗЕМЕДЕЛСКИТЕ ПРОИЗВОДИТЕЛИ) (ЗПЗП) изпълнителният директор издава решение за финансова корекция за мерките и подмерките по чл. 9б, т. 2, при условията на глава пета, раздел III от ЗУСЕСИФ (чл. 69-77 от ЗУСЕСИФ). Анализът на посочените норми води до еднозначния извод, че компетентен да издаде процесното решение за налагане на финансова корекция е именно изпълнителният директор на ДФЗ.

Неоснователен е и доводът на касатора за изтекла погасителна давност, основан на чл. 3, § 1, ал. 1 от РЕГЛАМЕНТ (ЕО, ЕВРАТОМ) № 2988/95 на СЪВЕТА от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности. Този регламент в случая е неприложим, тъй като урежда специфични правоотношения, различни от процесните, а и е издаден преди влизане в сила на ЗУСЕСИФ, който не регламентира такава давност. Освен това, след посочения от касатора регламент са издадени последващи такива: РЕГЛАМЕНТ (ЕС) № 1303/2013 на ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ и на СЪВЕТА от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета, както и РЕГЛАМЕНТ (ЕС, Евратом) № 547/2014 на ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ и на СЪВЕТА от 15 май 2014 година за изменение на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза /дата на изтичане на валидността: 01/08/2018 г./, които регламенти не са дефинирали погасителна давност относно правоотношения като процесните - по налагане на финансови корекции.

Така напр. в решение № 7476 от 20.05.2019 г. по адм. д. № 9129/2018 г., іv отд. на вас и решение № 14963 от 06.11.2019 г. по адм. д. №12750/2018г., двете на ІV отд. на ВАС.

Друг е въпросът, че съобразно общото правило за давност (минимален срок ),въведено в чл. 3, § 1, ал. 1 от Регламент № 2988/95, срокът за давност за процедурите на четири години от момента, в който нередността по смисъла на чл. 1, § 1 е извършена, и в случай на продължаваща или повторно извършена нередност, срокът за давност започва да тече от датата, на която нередността е прекратена. Според решение на Съда на Европейския съюз от 21 декември 2011 г. по дело С-465/2010 СЕС, когато бенефициерът в качеството си на възлагащ орган не е спазил правилата за възлагане на обществени поръчки, е налице хипотеза на „продължаваща нередност“ по смисъла на чл. 3, § 1, ал. 2 от Регламент № 2988/95 и следователно четиригодишният давностен срок за възстановяване на недължимо платената на получателя на субсидията сума започва да тече от деня, в който завършва изпълнението на неправомерно сключения договор за обществена поръчка. Именно в рамките на този четиригодишен срок от извършване на нередността компетентният орган може да определи финансова корекция и с оглед на изложеното, неправилно в касационната жалба е посочен началният момент за отчитане на 4-годишния давностен срок за процесната процедура.

Относно възражението на касационния жалбоподател за неправилно изчислен от управляващия орган размер на наложената финансова санкция, също не е налице нарушение. В мотивите на съдебното решение правилно и обосновано е преценено, че към датата на издаване на процесния административен акт е действала новата редакция на нормата на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ (доп. ДВ, бр. 85 от 24.10.2017 г.), съобразно която за средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране, което в случая е 20% от предоставените средства за безвъзмездно финансиране по конкретния договор. Тази материалноправна норма е влязла в сила на 30.10.2017г. и оспореният административен акт е издаден след влизането в сила на тази разпоредба. С оглед на това настоящият съдебен състав счита, че първоинстанционният съд правилно се е съобразил с чл. 142, ал. 1 АПК относно преценката за съответствието на административния акт с материалния закон.

Противно на твърдяното в настоящата жалба, обосновано е прието от съда, че възложителят е посочил като показатели за оценяване П1 - Организация за изпълнение на СМР при 70 точки максимум и П2 - Цена за изпълнение при 30 точки максимум. Подпоказателите на П1 Организация за изпълнение на СМР са 1) Мерки и изисквания и 2) Индикативен комплексен план, като са посочени точки в интервал „от – до“. Видно от документацията по проведената обществена поръчка, действително от страна на О. Б е приета Методика за определяне на комплексна оценка на офертите, но възложителят не е посочил обективни обстоятелства, от които да зависи броят на присъдените точки, с което се създава предпоставка за субективно оценяване и поставя яснотата на методиката по чл. 28, ал. 2 от ЗОП под въпрос. О. това, действително в методиката за оценка не се съдържат точни и ясни описания на посочените подпоказатели, които са само бланкетно изброени и незаконосъобразно препращат към изискванията на техническата спецификация.Вярна е констатацията на административния орган, че съгласно предложената методика за оценяване, липсват ясни указания относно начина за определяне на оценката. Допуснатите от възложителя несъответствия създават възможност за интерпретация и субективно оценяване на техническите предложения на участниците.Този подход възпрепятства предвидимостта в оценяването на участниците и е в нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП отм. , като посочената липса на предвидимост в оценяването има възпиращ ефект по отношение на потенциалните участници и води до липса на информация у заинтересованите лица по какъв начин да подготвят офертите си, за да получат максимален брой точки. Използваната от възложителя методика за оценка на техническите предложения води до прилагане на дискриминационни критерии, а и до липса на равно третиране при оценяването на предложенията на участниците, тъй като липсват точни и ясни указания, по които да бъде извършена комплексната оценка по предвидените показатели. Използваната методика не е съобразена с целта, определена в чл. 1 от ЗОП отм. за осигуряване на ефективност при разходването на бюджетните средства, средствата от Европейския съюз или от други международни програми и договори, чуждите средства, както и на средствата, свързани с извършването на определени в закона дейности с обществено значение.

Доводът на касационния жалбоподател, че първоинстанционният съд не е изложил собствени съображения по неговите възражения, е също неоснователен. Обжалваният съдебен акт е подробно мотивиран с обосновани правни изводи, които настоящият касационен състав споделя.

Предвид горните съображения ВАС намира, че обжалваното решение на АС - Смолян е съобразено с материалния закон и е обосновано, не страда от инвокираните с касационната жалба пороци, поради което следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 4 АПК, вр. с чл. 228 АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:

ОСТАВЯ в сила решение № 406 от 12.10.2018г.,постановено по адм. д. № 156/2018г. на Административен съд - Смолян.

О. Б. У. искането на кмета на община Б., за разноски по делото. Решението е окончателно.