Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по касационна жалба на община С., представлявана от кмета Г.М, чрез адв. В.О от АК - Хасково, срещу решение № 38/9.01.2019 г., постановено по адм. дело № 3244/2018 г. по описа на Административен съд (АС) – Пловдив, с което е отхвърлена жалбата против Решение № РД-02-36-1306/15.10.2018 г. на зам.-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Регионално развитие" (ОПРР).
По поддържаните оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, се иска отмяната му и присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Касаторът излага доводи, обосноваващи основна защитна теза, че финансовата корекция е неправомерно наложена, т. к. в проведената възлагателна процедура не са допуснати сочените в акта нарушения на ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП). Изразява несъгласие с направеното от съда тълкувание на относимите за спора материалноправни разпоредби. Поддържа, че преценката за законосъобразност на изискванията за технически и професионални възможности на участниците в процедурата и конкретно на тези, включени в екипа, техническите лица - "Специалист по контрол на качеството" (СКК) и "Специалист по здравословни и безопасни условия на труд" (СЗБУТ), следва са прави съобразно спецификата на възлаганата работа. Допълнителни аргументи касаторът извлича от нормативно установените функции на експертите, заемащи позициите СКК и СЗБУТ. Акцентира, че те следва да са запознати детайлно със същността на дейностите по рехабилитация на пътни отсечки. В тази насока твърди, че е напълно обосновано да се изисква от тях да притежават предвидената в документацията за участие професионална квалификация "строителен инженер" или "строителен техник". Счита, че ЗОП дава възможност на възложителите да определят такива условия към лицата, част от експертния състав, които гарантират качествено реализиране на предмета на обществената поръчка. Обосновава краен извод, че не е налице нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета. Претендира отмяна на обжалваното съдебно решение и решаване на спора по същество с отмяна на оспорения индивидуален административен акт, както и присъждане на разноски за проведените две съдебни производства.
Ответникът – зам.-министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР, в писмен отговор и в о. с.з., чрез адв. К.Т, оспорва подадената касационна жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира разноски.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за неоснователна, по следните съображения:
С атакуваното съдебно решение е отхвърлена жалбата на община С. срещу описаното решение на УО на ОПРР, с което й е определена финансова корекция в размер на 22 839.80 лв. с ДДС, представляващи 5 % от допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-2.001-0156-СО1-S-01 от 04.07.2017 г. с изпълнител "Интегрирани строителни системи" ЕООД на стойност 380 663, 36 лв. без ДДС, с предмет: "Изпълнение на инженеринг (проектиране, строителство, авторски надзор) за обект "Жилищен блок, находящ се на ул. "Бурденис" № 8, гр. С.", изпълняван по проект BG16RJFOP001-2.001-0156-C01 "Енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр. С.-3".
За да постанови този резултат съдът е приел от фактическа страна, че община С. е бенефициер по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР, Приоритетна ос 2 "Подкрепа за енергийна ефективност в опорни центрове в периферните райони", процедура BG16RFOP001-2.001 "Енергийна ефективност в периферните райони", процедура на директно предоставяне BG16RFOP001-2.001 "Енергийна ефективност в периферните райони" за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-2.001-0156 "Енергийна ефективност многофамилни жилищни сгради в гр. С.-3".
Във връзка с поетите ангажименти по проекта общината е провела възлагателна процедура, приключила със сключването на горепосочения договор за инженеринг с "Интегрирани строителни системи" ЕООД, във връзка с който е наложена оспорената финансова корекция.
Обществената поръчка е била обект на предварителен административен контрол, при който са констатирани нарушения с финансов ефект, описани в писмо изх. № 99–00–6–984 (1) от 14.09.2018 г.
След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, УО на ОПРР е издал оспореният индивидуален административен акт, с който е индивидуализирал нарушените разпоредби – чл. 2, ал. 2 ЗОП, като е посочил, че нарушенията съставляват нередности по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" и т. 10 "Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (в приложимата редакцията на разпоредбата - ДВ, бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г.), обосноваваща определянето на финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор. Конкретно установените нарушения са следните:
1. Ограничително условие по отношение на изискващия се в екипа на кандидатите СКК, за когото е поставено следното условие – да е "строителен инженер или строителен техник с минимум 3 години професионален опит, да притежава удостоверение/сертификат за контрол върху качеството на изпълнение на строителството и за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалент".
След преглед на възложените на това лице функции и с оглед регламентацията в чл. 15, ал. 1 от ЗКС (ЗАКОН ЗЗД КАМАРАТА НА СТРОИТЕЛИТЕ) (ЗКС), е направен извод, че липсват законови изисквания за образование, професионално направление, квалификация или специалност за СКК, като за лицето отговорно за контрола на качеството е достатъчно да притежава необходимата правоспособност, познания и техническа компетентност, а именно удостоверение/сертификат за контрол върху качеството на изпълнение на строителството и за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалент. Допълнителен аргумент е изведен от разпоредбата на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ и е обобщено, че за технически правоспособно лице се приема по-широк кръг от лица, притежаващи различна професионална квалификация от изброената от възложителя. Направен е извод, че лица получили техническо образование (напълно съответстващо на изискуемата експертиза по процесния критерий), са обективно ограничени от възложителя да вземат участие в поръчката като заемат длъжността СКК.
2. Ограничително условие по отношение на изискващия се в екипа на кандидатите СЗБУТ, за когото е поставено следното условие – да е "строителен инженер или строителен техник с минимум 3 години професионален опит, който да притежава валидно удостоверение (сертификат) по безопасност и здраве и координатор по ЗЗБУТ - съгласно изискванията на Наредба № 2/22.03.2004 г. за минималните изисквания за ЗБУТ при извършване на строителни дейности или еквивалент". Преценено е, че за лицето, което заема тази позицията липсва изрично нормативно изискване за притежавани образование и конкретна квалификация. Направен е извод, че предвид обстоятелството, че за лицата експерти по безопасност и здраве не е регламентирано изискване за определен вид образование, изискването за професионална квалификация "строителен инженер" или "строителен техник" необосновано ограничава участието в процедурата на лица, притежаващи документ за завършен курс или друг вид документ, който дава възможност за изпълнение на функциите координатор по безопасност и здраве, но имат различна професионална квалификация, свързаната със строителството, например инженер-геодезист, архитект или други технически правоспособни лица.
Въз основа на установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на общностно и национално ниво, съдът е приел, че оспореният пред него индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган и при спазване на процедурата по чл. 73 ЗУСЕСИФ. При преценката за съответствието му с материалния закон АС - Пловдив е концентрирал спора до това - налице ли са сочените от УО нарушения на възлагателната процедура, респ. съобразено ли е със ЗОП изискването към експертите част от екипа на участниците – СКК и ЗЗБУТ, да притежават образование с професионална квалификация "строителен инженер" или "строителен техник", и оттам – законосъобразна ли е наложената на община С. финансовата корекция.
За да даде положителен отговор на тези въпроси, първоинстанционният съд е съобразил регламентацията в чл. 15, ал. 1 ЗКС, както и релевантните разпоредби от Правилник за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя. Счел е, че в действащата нормативна уредба не се съдържат изисквания за конкретно образование, професионално направление, квалификация или специалност не само за лицето, отговорно за контрол на качеството на изпълнение на строителството, а и за останалите лица, осъществяващи строежи от първа до пета категория, като изключението е само по отношение на технически правоспособния персонал, за който се изисква представяне на дипломи за завършено образование (средно или висше образование). В контекста на правилото по чл. 59, ал. 2 ЗОП, съдът е съобразил предмета на процесната поръчка и е преценил, че възлаганите строителни работи не се отличават с висока сложност и особена значимост, което да оправдае изискванията на възложителя към СКК - да притежава професионална квалификация "строителен инженер" или "строителен техник" с правоспособност за контрол върху качеството на изпълнение на строителството за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалентна. Според АС - Пловдив заложените критерии за подбор ограничават възможността за участие на потенциални изпълнители в процесната обществена поръчка, които притежават лица, назначени на трудов договор, с придобита изискуема професионална квалификация, но с друго по степен образование и професионална квалификация.
Идентичен извод е направен и по отношение на лицето, осъществяващо функциите на СЗБУТ. АС - Пловдив се е аргументирал с относимите разпоредби от Закон за здравословните и безопасни условия на труд (ЗЗБУТ) и подзаконовите нормативни актове - Наредба № 2 от 22 март 2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи (Наредба № 2/2004 г.) и Наредба № 3 от 27.07.1998 г. за функциите и задачите на длъжностните лица на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионални рискове и превенция на тези рискове (Наредба № 3 от 27.07.1998 г.) От съдържанието на цитираните им е извел извод, че изискванията по отношение на квалификацията и техническата компетентност за координатора по безопасност и здраве са посочени общо и те следва да са в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, без да съществува изискване да са придобити по определена специалност, още по-малко до исканата от възложителя професионална квалификация. Изведен е извод, че поставените от възложителя изисквания се явяват ограничителни и са в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, предвид несъмнено разубеждаващото им въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които въпреки че разполагат с квалифицирани съобразно нормативните изисквания лица за функциите на СКК и СЗБУТ, не изпълняват поставените от възложителя условия.
Според съда, извършените нарушения попадат в легалната дефиниция на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 г. и се субсумират във фактическия състав на т. 9 и т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2 от Наредба за посочване на нередности (в относимата редакция на нормата - ДВ, бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г.). АС – Пловдив е отчел, че финансовата корекция е в минимално предвидения в Наредбата размер, поради което не е ревизирал този показател на мярката. Извел е решаващ извод за законосъобразност на оспорения индивидуален административен акт и е отхвърлил жалбата на община С.. Решението е валидно, допустимо и правилно.
В съответствие с фактическите обстоятелства и приложимата правна уредба първоинстанционният съд е направил обоснован извод за законосъобразност на процесното волеизявление на УО, обусловено от заключението за установени нарушения на ЗОП, извършени чрез формулиране на ограничителни изисквания към експертния състав на участниците. В тази насока първоинстанционния съд е извършил правилно тълкуване на приложимите нормативни разпоредби. Съгласно чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" ЗКС в Централния професионален регистър на строителя се вписват строители, които отговарят на посочените изисквания, между които и да разполагат с необходимия персонал, нает по трудов договор, за контрол върху качеството на изпълнение на строителството. Според т. 5 и 6 на същата разпоредба, наетият технически персонал трябва да притежава необходимата правоспособност, а наетите работници да притежават необходимата професионална квалификация за изпълнение на извършваните строителни дейности. По силата на чл. 19, ал. 3, т. 1 от Правилник за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя, към заявлението за вписване строителят представя дипломи, удостоверяващи техническата правоспособност и квалификация на технически правоспособния персонал.
При тази законодателна уредба, правилно е прието от първоинстанционния съд, че за лицата, които имат право да осъществяват функциите по контрол на строителството, не съществува нормативно ограничение за образование, каквото е исканото от възложителя. Поставеното изискване за конкретна професионална квалификация ограничава възможността за участие на потенциални изпълнители, които притежават в екипа си експерти с друга, също подходяща професионална квалификация (напр. инженер - геодезист, архитект и др.). В този смисъл е и многобройната, еднопосочна съдебна практика на ВАС, формирана по сходни спорове за законосъобразност на наложени финансови корекции, обусловени от констатации за наличие на поставени от възложителя неправомерни критерии за подбор.
Идентичен извод следва и по отношение на предвиденото от възложителя селективно изискване за специалиста по здравословни и безопасни условия на труд. Съгласно чл. 5 от Наредба № 2 от 22 март 2004 г. координаторите по безопасност и здраве (КБЗ) трябва да са правоспособни лица с квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома, лицензии, удостоверения и др. По силата на чл. 5, ал. 3 от цитирания подзаконов нормативен акт, функциите КБЗ се изпълняват - за етапа на инвестиционното проектиране и от консултант (за строежи от всички категории) или лице с пълна проектантска правоспособност (за строежи от трета до пета категория); за етапа на изпълнението на строежа и от консултант (за строежи от първа до четвърта категория) или технически ръководител (за строежи от пета категория). Съгласно § 1, т. 3 от Допълнителните разпоредби на Наредба № 2 от 22 март 2004 г., "проектант", "консултант" и "технически ръководител" са лицата, определени в ЗУТ (ЗАКОН ЗЗД УСТРОЙСТВО НА ТЕРИТОРИЯТА).
Цитираната нормативна уредба сочи, че КБЗ може да бъде всяко правоспособно лице с квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, но също така и архитект (Арг.: 163а, ал. 4 от ЗУТ) или консултант (Арг.: чл. 5, ал. 3 от Наредба № 2 от 22 март 2004 г.). От своя страна изискванията относно консултанта са регламентирани в чл. 166 и чл. 167 ЗУТ, като сред тях не е условието за професионална квалификация "строителен инженер" или "строителен техник". Следователно правилно е прието от УО, че действията на възложителя необосновано ограничават участието в обществената поръчка.
Несподелима е защитната теза на касатора, обоснована със сложността на възложените дейности, чието изпълнение предполага функцията на въпросните специалисти да се осъществява от квалифицирано лице. В настоящия случай от съществено значение е, че предвиденото от възложителя условие към участниците в процедурата е ограничително, като ограничението е довело до нарушаване принципите на свободна и лоялна конкуренция, предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които въпреки че разполагат с квалифицирани, съобразно нормативните изисквания за функциите на СКК и ЗЗБУТ, не изпълняват поставените от възложителя изисквания. Ето защо съответно на материалния закон е заключението на АС - Пловдив за установеност на констатираните от административния орган нарушения на възлагателната процедура. Същите правилно са квалифицирани като нередности по т. 9 и т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности (в относимата редакция на нормата - ДВ, бр. 68 от 22.08.2017 г.), за което е предвидено налагането на финансова корекция. В акта на УО коректно са изложени съображения за определения от органа процентен показател, който в случая е в предвидения в цитирания подзаконов акт минимален размер. Законосъобразно е определена и основата на корекцията, формирана спрямо стойността на допустимите разходи по засегнатия договор. Следователно, като е отхвърлил жалбата на община С., първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да се остави в сила.
С оглед изхода на спора и своевременно направеното от процесуалния представител на ответника искане за разноски, на основание чл. 143, ал. 3 АПК, такива следва да се присъдят на МРРБ в доказания с разходооправдателни документи размер от 1458.23 лв.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1-во АПК, Върховният административен съд, седмо отделение РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА срещу решение № 38/9.01.2019 г., постановено по адм. дело № 3244/2018 г. по описа на Административен съд – Пловдив.
ОСЪЖДА община С., със седалище в гр. С., бул. "България" № 32, да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството разноски за касационната инстанция в размер на 1 458.23 лева (хиляда четиристотин петдесет и осем лева и 0.23 ст.).
Решението е окончателно.