Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 15, ал. 4 от ЗКФН (ЗАКОН ЗЗД КОМИСИЯТА З. Ф. НАДЗОР) (ЗКФН).
Образувано е по жалба, подадена от [фирма] против решение № 146-ИП от 05.03.2015 г. издадено от заместник-председателя на Комисията за финансов надзор (КФН), ръководещ управление „Надзор на инвестиционната дейност” („Н.”).
Жалбоподателят навежда подробни доводи за незаконосъобразност на решението, поради нарушение на материалния закон, допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и несъответствие с целта на закона. Излага, че няма законово основание, по силата на което, в договор сключен между инвестиционен посредник и банка, задължително да се съдържа клауза конкретизираща какви активи ще се съхраняват - собствени или клиентски. Инвестиционният посредник е изпълнил задължението си по чл. 34, ал. 1 от ЗПФИ (ЗАКОН ЗЗД ПАЗАРИТЕ НА ФИНАНСОВИ ИНСТРУМЕНТИ) (ЗПФИ), като съхранява своите активи в едни банкови сметки, а тези на клиентите си в други. Посоченият текст се тълкува разширително от органа. В решението не е аргументирано кое налага информираността на банка, при която е открита сметка, чии са депозираните парични средства, да се постигне чрез сключване на договор или анекс. На банките посочени в решението са изпратени уведомителни писма във връзка вида активи, които се съхраняват по всяка от откритите при тях сметки, още преди дружеството да бъде уведомено за неговото постановяване. Обжалваната принудителна административна мярка (ПАМ) се налага за постигане на определен резултат, който не зависи само от [фирма], а от трети лица - местни и чуждестранни банки. В сключените договори между дружеството и лица по чл. 34, ал. 3 от ЗПФИ изменения и/или допълнения не могат да бъдат правени едностранно. В решението не е конкретизирано основанието, на което се издава принудителната мярка. Липсват мотиви дали мярката цели превенция или преустановяване на нарушение и ако е преустановяване, то на кое нарушение. Определеният в решението 10-дневен срок е необоснован, поради което не е обосновано упражняването на предоставените на органа правомощия в съответствие с целта на закона. Прави искане решшението да бъде отменено.
Ответникът - Заместник-председателят на Комисия за финансов надзор, ръководещ управление „Надзор на инвестиционната дейност”, чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата, по съображения изложени в представени по делото писмени бележки. Прави искане жалбата да бъде оставена без уважение.
Върховният административен съд, седмо отделение, като прецени събраните по делото доказателства, доводите и възраженията на страните, намира за установено от фактическа страна следното:
С писмо изх. № РГ-03-09-10 от 17.02.2015 г. на заместник-председателя на КФН, ръководещ управление „Н.”, [фирма] е уведомено, че в съответствие с чл. 26, ал. 1 от АПК и чл. 119, ал. 1 и ал. 2 от ЗПФИ, на основание чл. 118, ал. 1 от ЗПФИ във връзка с чл. 34, ал. 1 от ЗПФИ и чл. 29, ал. 5, във връзка с чл. 29, ал. 1 от Наредба № 38 от 25.07.2007 г. за изискванията към дейността на инвестиционните посредници (Наредба № 38) във връзка с чл. 34, ал. 3 от ЗПФИ, спрямо дружеството е открито административно производство по издаване на индивидуален административен акт за прилагане на ПАМ, с посочен в писмото диспозитив, като му е предоставен двудневен срок за възражения. В писмото, като основание за откриване на производството, е изложено, че в хода на извършена проверка на дейността на инвестиционния посредник (ИП), от него са изискани договори и други документи за откриване на банкови сметки, сключени между [фирма] и следните кредитни институции: „U. Credit Tiriac B.” – Румъния, [фирма], „Р. (България)” ЕАД, [фирма], както и справка за разкрити банкови сметки за периода 01.01.2012 г. - 12.05.2014 г., с посочване на характера на сметката - дали в същата се съхраняват собствени парични средства на инвестиционния посредник или парични средства на клиенти. При прегледа на договор, сключен между [фирма] и „U. Credit Tiriac B.” - Румъния от 2011 г. установено, че в тази банка се съхраняват активи както на ИП [фирма], така и на клиенти на инвестиционния посредник. Договорът не определя еднозначно характера на сметката като банкова сметка, предназначена за съхранение единствено на паричини средства на клиенти на инвестиционния посредник. От рамков договор за платежни услуги за юридически лица и еднолични търговци, сключен между [фирма] и [фирма] на 06.07.2012 г. не може да се установи, дали по сметките открити в банката съгласно този договор се съхраняват парични средства на инвестиционния посредник или парични средства на неговите клиенти. От искане за откриване на банкова сметка към „Р. (България)” ЕАД от 30.01.2001 г. не е видно, дали по сметките открити в банката съгласно този документ се съхраняват парични средства на инвестиционния посредник или парични средства на неговите клиенти. От писмо от „Р. (България)” ЕАД, вх. № в КФН 09-06- 231 от 17.11.2014 г се установява, че банката не разполага с информация, дали по всяка отделна сметка се съхраняват паричните средства на инвестиционния посредник или парични средства на неговите клиенти. „Р. (България)" ЕАД не разполага с декларация или друг документ, подписан от инвестиционния посредник, който да определя характера на сметката. От договор за разплащателна сметка, сключен с [фирма] на 23.10.2007 г. не може да се установи, дали по сметката, открита в банката съгласно този договор се съхраняват парични средства на инвестиционния посредник или парични средства на клиенти. Банковите сметки са открити на името на посредника и тяхното предназначение - за съхранение на клиентски или собствени парични средства, става ясно от изготвена нарочна справка (справка за сметките). Предвид действащата правна уредба – чл. 34, ал. 1 от ЗПФИ и чл. 29, ал. 1 и ал. 5 от Наредба № 38, е прието, че липсата на информация дали в съответните банкови сметки се съхраняват клиентски парични средства или собствени средства на посредника създава реална опасност за правата и интересите на потребителите. Посочено е, че съответните банкови сметки са открити на името на посредника, но видно от представената справка за сметките, в банковите сметки в „U. Credit Tiriac B." - Румъния и в банковите сметки в [фирма] се депозират клиентски парични средства. Изложено е, че банката при която е открита сметката, следва да е наясно с това обстоятелство, за да може да осигури спазването на чл. 34, ал. 1, изр. 2 от ЗПФИ, а именно да не бъде насочено изпълнение към чужди парични средства за задължения, които има посредника.
В отговор, с писмо вх. № РГ-03-09-10 от 23.02.2015 г., [фирма] е посочило, че с прилагането на ПАМ се цели реализиране на административна принуда не само върху дружеството, но и върху местни и чуждестранни лица, които не са поднадзорни на КФН. С нея се цели да му бъде вменена отговорност за действия или бездействия на трети лица. В неговата правна сфера и възможности е да предложи на партньорите си промени в сключените с тях договори, но извън нея е дали и кога те ще отговорят на предложението. Поради това счита, че срокът от 10 дни за изпълнение на ПАМ е кратък и поставя дружеството в пълна невъзможност за изпълнението й. Изразена е готовност, на партньорите на дружеството – лица по чл. 34, ал. 3 от ЗПФИ да бъдат изпратени писма, с искане за включване в договорите уточнения относно откритите сметки.
С обжалваното в настоящето производство решение решение № 146-ИП от 05.03.2015 г., заместник-председателят на КФН, ръководещ управление „Н.”, е счел, че с оглед защита интересите на инвеститорите, е обосновано и необходимо прилагането на ПАМ по по чл. 118, ал. 1, т. 1, от ЗПФИ. С оглед на това и с цел преустановяване на нарушението, на основание чл. 15, ал. 1, т. 4 от ЗКФН (ЗАКОН ЗЗД КОМИСИЯТА З. Ф. НАДЗОР) (ЗКФН), чл. 119, ал. 4, предл. първо във вр. с чл. 118, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 34, ал. 1 от ЗПФИ и чл. 29, ал. 5, във вр. с чл. 29, ал. 1 от Наредба № 38 във вр. с чл. 34, ал. 3 от ЗПФИ и чл. 59, ал. 1 и ал. 2 от АПК, спрямо дружеството е приложена ПАМ, със следния диспозитив: „Задължавам инвестиционен посредник ИП [фирма] в десетдневен срок от получаване на решението за прилагане на принудителна административна мярка да предприеме действия, в резултат на които във всеки един договор, сключен между ИП [фирма] и лице по чл. 34, ал. 3 от ЗПФИ, за откриване на сметка, предназначена за съхранение на клиентски парични средства, да се посочи изрично, че в тази сметка се съхраняват пари на клиенти, като в същия срок следва да бъдат представени в КФН и заверени копия от всички действащи договори, ведно с всички анекси към тях, от които да е видно съобразяването с приложената принудителна административна мярка. В решението са изложени посочените и в уведомлението за откриване на производството обстоятелства, а възраженията на дружеството са обсъдени и са приети за неоснователни. Решението е връчено на [фирма] на 10.03.2015 г.
В хода на съдебното производство, от страна на [фирма] са представени писма до „U. Credit Tiriac B.” – Румъния (изх. № ИД0189 от 05.03.2015 г.), [фирма] (изх. № ИД0191 от 06.03.2015 г.), „Р. (България)” ЕАД (изх. № ИД0190 от 06.03.2015 г.), [фирма] (изх. № ИД0192 от 06.03.2015 г.), [фирма] (изх. № ИД0198 от 12.03.2015 г.), [фирма] (изх. № ИД0202 от 12.03.2015 г.), [фирма] (изх. № ИД0201 от 12.03.2015 г.), [фирма] (изх. № ИД0199 от 12.03.2015 г.) и [фирма] (изх. № ИД0200 от 12.03.2015 г.), с доказателства за получаването им от съответните банки. В писмата е посочено, в кои от откритите от дружеството в съответните институции банкови сметки ще се съхраняват собствени средства на дружеството и в кои от тях – парични средства на клиетни. Отправени са искания до субектите по чл. 34, ал. 3 от ЗПФИ за сключване на допълнителни споразумения към сключените договори, в които посочените обстоятелства да бъдат уточнени. Писмата са изпратени и до КФН с писмо изх. № ИД0203 от 20.03.2015 г., като са получени от регулатора на посочената дата.
С писмо изх. № ИД0203 от 20.03.2015 г., получено на същата дата в КФН, дружеството е представило заверени копия от сключен с [фирма] на 16.03.2015 г. договор за специална сметка на инвестиционен посредник (сметка за чужди средства) и допълнително споразумение към договор от 06.07.2012 г. сключен с [фирма]. Представени са и писмо изх. № 22576 от 18.03.2015 г. от „Р. (България)” ЕАД, искане за откриване на сметка, декларация за собствеността по всяка от трите сметки в банката.
При така установеното от фактическа страна, Върховният административен съд, седмо отделение обосновава следните правни изводи:
Оспореното в настоящето производство решение е връчено на [фирма] на 10.03.2015 г., а жалбата на дружеството е подадена на 20.03.2015 г. - в предвидения в чл. 149, ал. 1 от АПК преклузивен 14 - дневен срок. Тя е подадена от надлежна страна, адресат на акта, имаща право и интерес от оспорването, поради което е процесуално допустима.
Разгледана по същество, жалбата се явява неоснователна.
При извършената служебна проверка на законосъобразността на оспореното решение съгласно чл. 168, ал. 1 от АПК на основанията посочени в чл. 146 от АПК, съдът намира, че административният акт е издаден от компетентен орган, в кръга на неговите правомощия предвид нормата на чл. 15, ал. 1, т. 4 от ЗКФН и чл. 119, ал. 4, предл. първо във вр. с чл. 118, ал. 1, т. 1 от ЗПФИ.Аистративният орган е изложил в решението фактическите и правни основания за издаването му (съгласно изискването на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК). При издаване на административния акт са спазени административнопроизводствените правила. Жалбоподателят е уведомен за образуваното административно производство, дадена му е възможност да представи възражения и доказателства. Заместник – председателят на КФН, ръководещ управление „Н.“ се е произнесъл, след като изяснил релевантните за предмета на спора факти и обстоятелства и е обсъдил подробно подадените от дружеството възражения.
На следващо място настоящият състав намира, че оспореното решение е издадено в съответствие с материалния закон. Нормата на чл. 118, ал. 1, т. 1 от ЗПФИ предоставя компетентност заместник-председателя на КФН, в случаи на констатирана дейност на инвестиционен посредник в нарушение на ЗПФИ и на актовете по прилагането му, както и когато са застрашени интересите на инвеститорите, да го задължи да предприеме конкретни мерки, необходими за предотвратяване и отстраняване на нарушенията, на вредните последици от тях или на опасността за интересите на инвеститорите, в определен от нея срок. Законът не предписва в какво следва да се изразяват тези мерки, тъй като преценката е въпрос от обхвата на оперативната самостоятелност на административния орган при изпълнение на законовите му правомощия и целите на закона, дефинирани в чл. 1, ал. 2 от ЗПФИ. Нормата не ограничава по какъвто и да било начин вида на мярката. Единственото, което изисква, за да бъде мярката законосъобразна, е тя да цели посочения резултат. Преценката по какъв начин и в какъв срок адресата на принудителната административна мярка трябва да реагира, е в рамките на дискреционната власт на административния орган. В случая мярката е насочена имено към постигане на визирания в нормата резултат - предотвратяване и отстраняване на нарушенията и отстраняване на опасността за интересите на инвеститорите.
Съгласно нормата на чл. 34, ал. 1 от ЗПФИ инвестиционният посредник е длъжен да съхранява отделно своите парични средства от тези на клиентите си. От своя страна разпоредбата на чл. 29, ал. 5 от Наредба № 38 рагламентира, че инвестиционният посредник предприема необходимите действия, за да осигури, че депозираните съгласно чл. 29, ал. 1 от Наредба № 38 парични средства на клиенти се водят по индивидуални сметки или сметка на клиентите, отделно от паричните средства на инвестиционния посредник. В настоящия случай от договорите сключени между [фирма] и „U. Credit Tiriac B.” – Румъния, [фирма], „Р. (България)” ЕАД, [фирма], не може да се установи характерът на сметките открити в институциите по чл. 34, ал. 3 от ЗПФИ. Съответно – за една от страните по договора не е ясно дали в сметките се съхраняват собствени парични средства на инвестиционния посредник или парични средства на негови клиенти. Твърдението на дружеството, че неговите парични средства и паричните средства на клиентите му се съхраняват в различни банкови сметки, при липса на посоченото в договорите разграничение, не е достатъчно за да се приеме, че е изпълнено задължението по чл. 29, ал. 5 от Наредба № 38. Освен разделното съхранение на средствата, посочената разпоредба изисква ИП да предприеме необходимите действия, за да осигури, че депозираните парични средства на клиентите му се водят при лицата по чл. 34, ал. 3 от ЗПФИ по индивидуални сметки или сметка на клиентите, което в настоящия случай не е изпълнено. Посоченото нарушение безспорно води до опасност за интересите на инвеститорите, предвид съществуващата възможност, в нарушение на чл. 34, ал. 1, изр. 2 от ЗПФИ, парични средства на клиенти на инвестиционния посредник в съответните банки да бъдат засегнати при насочено срещу него принудително изпълнение от кредиторите му.
Представените в хода на съдебното производство писма до съответните банки, не обосновават незаконосъобразност на приложената ПАМ. С тях се установяват предприети от дружеството действия за преустановяване нарушението на чл. 29, ал. 5 от Наредба № 38 на дата най-ранна или последваща датата на издаване на решението за прилагането на ПАМ. До датата на издаване на решението от [фирма] не са предприети действия за разграничаване на собствените му средства от тези на неговите клиенти пред съответните институции по чл. 34, ал. 3 от ЗПФИ, поради което е било налице законово основание за прилагането на мярката. Действително, с мярката се цели постигане на резултат, който не зависи само от волята на дружеството, но тя е резултат от факта на извършеното от него нарушение чл. 29, ал. 5 от Наредба № 38 още към момента на първоначалното сключване на договорите. Видно от диспозитива й, за да се приеме, че същата е изпълнена, дружеството следва да се установи, че е предприело всички необходими действия за постигане на визирания в мярката резултат.
По изложените съображения, Върховният административен съд, състав на седмо отделение, счита обжалваното решение № 226-ПД от 26.02.2014 г. на заместник-председателя на КФН, ръководещ управление "Н.", за законосъобразно, като издадено от компетентния административен орган, в кръга на правомощията му, в предвидената от закона форма, постановено при спазване на процесуалните правила, релевантните материалноправни норми и съобразено с целта на закона. Жалбата на [фирма] срещу решението се явява неоснователна и следва да бъде отхвърлена.
Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. последно, Върховен административен съд, седмо отделение, РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на [фирма] срещу решение № 146-ИП от 05.03.2015 г. издадено от заместник-председателя на Комисията за финансов надзор, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност".
Решението подлежи на обжалване пред петчленен състав на Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщението до страните за изготвянето му. Особено мнение: