Производството е по чл.288 от ГПК.

Образувано е по касационна жалба на „ Б. „ И. „ „ О. против решение № 199 / 07.02.2011 год. по т. д.№ 327 / 2010 год. на Софийски апелативен съд, Гражданска колегия - 5 състав, с което е прогласена нищожността на решение № 91 / 17.03.2010 год. по т. д.№ 915 / 2008 год. на Врачански окръжен съд, търговско отделение и делото е върнато на първоинстанционния съд за постановяване на ново решение, Касаторът оспорва правилността на решението, като постановено в противоречие със закона и резултат на процесуален формализъм, Счита, че констатираният порок - постановяване на съдебното решение от съдия, неучаствал в разглеждането на спора във фазата на устните състезания, в нарушение на чл.235 ал.1 ГПК, не обуславя нищожност на решението, тъй като в тази фаза прилагането на принципа за непосредственост на процесуалните действия / чл.11 ГПК / не е от решаващо значение, Формулира основания за допускане на касационното обжалване в хипотези на чл.280 ал.1 т.1 и т.2 ГПК,

Ответната страна - „ Б. „ С. [фирма] / в несъстоятелност / - оспорва жалбата, Намира, че формулираните въпроси не съставляват правни въпроси, по смисъла на чл.280 ал.1 от ГПК - съдът не е дал отговор на същите и обусловил чрез него решаващите си изводи. Счита, че цитираната съдебна практика е неприложима към визираната хипотеза на чл.280 ал.1 т.2 ГПК, а противоречие на постановеното решение с ППВС № 1 / 10.11.1985 год. не е конкретизирано,

Върховен касационен съд, Търговска колегия, първо търговско отделение, констатира че жалбата е подадена в срока по чл. 283 ГПК, от легитимирана да обжалва страна, обуславяща правен интерес от обжалването и е насочена срещу валиден и допустим съдебен акт.

За да се произнесе по допускане на касационното обжалване настоящият състав съобрази следното:

Въззивният съд е счел постановеното първоинстанционно решение нищожно, на основание чл.235 ал.1 от ГПК, предвид обстоятелството, че след приключване на устните състезания по спора, съдията разглеждал делото се е самоотвел, на основание чл.22 ал.1 т.6 ГПК, след което е проведен избор на нов докладчик, Избраният нов докладчик е постановил решение по спора без да отмени хода на устните състезания и вкара делото за разглеждане със свое участие,

Касаторът формулира следните процесуалноправни въпроси: 1 / Нищожно ли е съдебно решение, постановено от съдебен състав пред който не са проведени устните състезания по спора / втората част на въпроса е различна формулировка на първата /? 2 / Разпоредбата на чл.235 ал.1 от ГПК намира ли приложение при разглеждането на спорове по реда на Глава ХХХІІ от ГПК - „ Търговски спорове „, доколкото за същото съществува възможност за разглеждане в закрито заседание? и в тази връзка 3 / Представлява ли нарушение на съдопроизводствените правила, обуславящо нищожност на съдебния акт, произнасянето от съдебен състав, неучаствал при разглеждането на делото, но постановил решение в закрито заседание по реда на чл.376 ал.1 ГПК? , Първият от поставените въпроси е сочен като разрешен в противоречие с ППВС № 1 / 10.11.1985 год. по някои въпроси за правомощията на втората инстанция по граждански дела - очевидно т.11 от същото, както и в противоречие с казуална съдебна практика, Към втория и третия от поставените въпроси не са изложени обстоятелства в обосноваване на допълнителен селективен критерий по чл.280 ал.1 т.1 - 3 ГПК,

В съответствие с правомощието си да конкретизира и уточни поставения въпрос, предоставено с ТР № 1 / 2010 год. по тълк. дело № 1 / 2009 год. на ОСГТК на ВКС, настоящият състав прецизира първия от поставените въпроси, който следва да се разбира не в смисъл на съдебен състав, пропуснал да проведе устни състезания по спора, а изобщо неучаствал при разглеждането на делото по смисъла на чл.11 ГПК – „ устно в открито заседание, освен ако в закон е предвидено това да стане в закрито заседание „, Така конкретизиран поставеният въпрос покрива общия селективен критерий на чл.280 ал.1 от ГПК - включен е в предмета на спора и обуславя решаващите изводи на въззивния съд, Недоказан се явява допълнителния селективен критерий по чл.280 ал.1 т.1 и т.2 от ГПК, Разрешението дадено с т.11 на ППВС № 1 / 10.11.1985 год. е при действалото контролно-отменителното начало в процеса, в съответствие с нормата на чл.208 ГПК отм., в редакцията й преди изменението й с ДВ бр. 28 от 1983 год. и до изменението й с ДВ бр. 124 от 1997 год., Чл. 208 ал.3 б. ”а „ ГПК отм., в съответната му редакция, изрично урежда отмяна и връщане на делото на първоинстанционния съд, когато решението е постановено или подписано от съдия, който не е взел участие в разглеждането на делото или е следвало да бъде отстранен съобразно с чл.12 от ГПК отм., Като постановено при напълно различен процесуален ред за обжалване и на основание изрична процесуална норма, невъзпроизведена аналогично в настоящия ГПК и предпоставяща санкционирането на идентичен пропуск чрез контрол за неправилност на решението, предвид допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в тази си част ППВС № 1 / 1985 год. следва да се счита неприложимо,

Цитираната казуална съдебна практика не дава отговор на идентичен на поставения правен въпрос, Така реш.№ 61 / 02.02.2009 год. по гр. д.№ 6008 / 2007 год. на І г. о. ВКС е постановено в хипотеза на участвал при постановяване на решението съдия от състава, който към датата на обявяването му не е имал качеството съдия в съответния окръжен съд ; реш.№ 39 / 19.03.2009 год. по т. д.№ 434 / 2008 год. на І т. о. – в хипотеза на неучаствал при произнасянето по спора съдия от състава, при изрично упоменаване причината за неподписване на решението в този смисъл ; реш.№ 115 / 17.02.1992 год. по гр. д.№ 1578 / 91 год. на ІV г. о. – разгледан спор от съдия и двама съдебни заседатели, вместо изискуемия първоинстанционен състав от трима съдии ; реш. № 1474 / 22.12.2008 год. по гр. д.№ 4514 / 2007 год. на ІV г. о. на ВКС - постановено от съдия от състава, без право да правораздава към момента на постановяване на решението като въззивен съдия ; реш.№ 163 / 11.06.1999 год. по гр. д.№ 38 / 98 год. на петчленен състав на ВКС - постановяване решение по молба за отмяна по чл.231 ГПК отм. на решение на касационен състав, от тричленен вместо петчленен състав на ВКС, Още повече, следва да се отчита и приложимия процесуален закон по всяко от решенията, както и дадените последващо спрямо постановяването им разрешения с ТР № 1 / 10.02.2012 год. по т. д.№ 1 / 2011 год. на ОСГТК на ВКС,

Вторият и третият от поставените въпроси не покриват общия селективен критерий по чл.280 ал.1 от ГПК и дори формално не се съпътстват с указване на допълнителен такъв, Производството не е протекло в хипотезата на чл.376 от ГПК, която е приложима само по изрично съгласие на страните по спора / чл.376 ал.2 ГПК / и изобщо не предпоставя внасянето му за разглеждане в открито заседание / чл.376 ал.1 ГПК /, Поради това въззивното решение не съдържа, нито е предпоставяло преценка на действителността на първоинстанционния акт, в съответствие с произнасяне без открито съдебно заседание, при настъпила промяна в съдебния състав в хода на производството,

Водим от горното, Върховен касационен съд, първо търговско отделение

ОПРЕДЕЛИ:

НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 199 / 07.02.2011 год. по т. д.№ 327 / 2010 год. на Софийски апелативен съд, Гражданска колегия - 5 състав.

Определението не подлежи на обжалване,

ВРЪЩА делото на Врачански окръжен съд за постановяване ново решение по спора, след внасянето му за разглеждане в открито съдебно заседание от фазата на устните състезания,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: