Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс.

Образувано е по касационната жалба на кмета на Община - Варна, чрез процесуалния си представител юрисконсулт М. Й., против решение № 871 от 23.10.2007 год., постановено по адм. д. № 1470/ 2005 год. по описа на Варненския окръжен съд, с което е отменена негова заповед № ДС-446/ 15.08.2005 год. за прекратяване на служебното правоотношение със служителя К. Б. К. на основание чл. 107, ал. 1, т. 5 от Закона за държавния служител /ЗДСл/ и същата е възстановена на заеманата от нея длъжност началник-отдел "Кадастър и регулация" в Дирекция "Устройство на територията" в Община - Варна. Поддържат се оплаквания за неправилност на съдебния акт поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Развиват се доводи за осъществяване на фактическия състав на посоченото в заповедта правно основание. Изложено е и възражение за недопустимост на решението в частта, в която решаващият съд се е произнесъл по непредявено искане за възстановяване на заеманата преди прекратяване на служебното правоотношение длъжност. Иска се отмяна на обжалваното решение и произнасяне по съществото на спора с отхвърляне на първоначалната жалба като неоснователна. Претендират се разноски.

Ответникът К. Б. К. не изразява становище по касационната жалба.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата.

Върховният административен съд, като провери правилността на обжалваното решение и съобрази доводите на страните, намира касационната жалба за неоснователна по същество.

По делото няма спор за факти. Установено е, че служителката К. К. е изпълнявала длъжността началник - отдел "Кадастър и регулация" в дирекция "Архитектура и благоустройство" в Община - Варна, като служебното й правоотношение е прекратено със заповед № ДС-660/ 2003 год., която е отменена по жалба на служителката от Варненския окръжен съд с влязло в сила решение по адм. д. № 132/ 2004 год. В периода на висящия съдебен спор е обявен конкурс за длъжността началник-отдел "Кадастър и регулация" в дирекция "Устройство на територията" в общината. В конкурса е участвала и Кателиева, но длъжността е заета от друг кандидат, спечелил първото място.

След влизане в сила на съдебното решение Кателиева е възстановена на заеманата преди прекратяване на служебното правоотношение длъжност началник-отдел "Кадастър и регулация" в дирекция "Устройство на територията" в Община - Варна със заповед № ДС-439/ 12.08.2005 год. С оспорената заповед № ДС-446/ 15.08.2005 год. на кмета на Община - Варна служебното й правоотношение е прекратено на основание чл. 107, ал. 1, т. 5 от ЗДСл - при обективна невъзможност на държавния служител да изпълнява служебните си задължения, извън случаите по чл. 103, ал. 1, т. 3 от ЗДСл.

В разпоредбите на ЗДСл не се съдържа нормативно определение на понятието "обективна невъзможност", посочено като материалноправна предпоставка за издаване на административния акт. Поради това органът по освобождаването е приел, че служителката не е назначена на длъжността началник - отдел "Кадастър и регулация" в Дирекция "Устройство на територията" при Община - Варна поради предвидения в чл. 10 - чл. 10е от ЗДСл императивен ред, който в конкретния случай дерогира правата й, възникнали с влязлото в сила съдебно решение. Тъй като тя е била и участник в обявения преди влизане в сила на съдебното решение конкурс за длъжността, тези обстоятелства обосновават според издателя на акта обективна невъзможност за изпълнение на служебните задължения по смисъла на горепосочената разпоредба.

За да постанови обжалваното решение, съдът е приел, че оспорената заповед е незаконосъобразна поради липса на предпоставките, обективирани в материалната норма. Правилно е посочено, че обективната невъзможност се състои в причини, стоящи извън волята на страните по служебното правоотношение и са непреодолими. Решението е постановено в съответствие с материалния закон.

Както правилно е посочил първоинстанционният съд, оспореният административен акт е издаден при несъответствие между фактическото и правно основание. В хипотезата на чл. 107, ал. 1, т. 5 от ЗДСл се изисква нова фактическа обстановка, която да стои извън волята на административния орган. Обективната невъзможност следва да е породена от причини, за настъпването на които нито една от страните по правоотношението не е съдействала в една или друга степен. В този смисъл възраженията на касационния жалбоподател не съответстват на съдържанието на правната норма.

Изложените в заповедта конкретни факти не стоят извън волята на органа, напротив - те са реализирани след изрични негови волеизявления. Едновременно с това обективната невъзможност за изпълнение на служебните задължения следва да се дължи и по причини, които са извън волята на държавния служител. В съответствие с изложеното касационната инстанция споделя изводите на първоинстанционния съд, че не е налице обективна невъзможност за изпълнение на служебните задължения от страна на Кателиева - липсват данни за нормативна или друга по характер фактическа промяна, която да е извън волята на страната и която да я е довела до невъзможност да изпълнява служебните си задължения.

С решението си Варненският окръжен съд е възстановил служителката на длъжността, заемана от нея преди прекратяване на служебното правоотношение, без да бъде надлежно сезиран с първоинстанционната жалба.В тази част е налице произнасяне "свръхпетитум", поради което решението се явява недопустимо и подлежи на обезсилване. За пълнота следва да се посочи, че разпоредбата на чл. 121, ал. 1, т. 2 от ЗДСл, уреждаща възможността на държавния служител да иска възстановяване по този ред е отменена /ДВ, бр. 95/2003 год./ и в тази връзка намира приложение нормата на чл. 122 от ЗДСл /изм., ДВ, бр. 95/2003 г./

Предвид изложеното решението на първоинстанционния съд следва да се остави в сила в частта, в която е отменен като незаконосъобразен оспорения индивидуален административен акт. В частта, с която служителката е възстановена на заеманата преди прекратяване на служебното правоотношение длъжност, то подлежи на обезсилване като недопустимо. Разноски за касационната инстанция не се дължат с оглед изхода на спора. Воден от горното Върховният административен съд РЕШИ: ОСТАВЯ В СИЛА решение №

871 от 23.10.2007 год., постановено по адм. д. № 1470/ 2005 год. по описа на Варненския окръжен съд, В ЧАСТТА, в която е отменена заповед № ДС-446/ 15.08.2005 год. на кмета на Община - Варна за прекратяване на служебното правоотношение със служителката К. Б. К. на основание чл. 107, ал. 1, т. 5 от Закона за държавния служител /ЗДСл/.

ОБЕЗСИЛВА решението В ЧАСТТА, в която К. Б. К. е възстановена на заеманата от нея длъжност началник-отдел "Кадастър и регулация" в Дирекция "Устройство на територията" в Община - Варна и ПРЕКРАТЯВА производството по делото в тази част. Решението е окончателно. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ Е. З. секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ В. А./п/ Т. В. Т.В.