Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по жалба на Агенция "Пътна инфрастуктура" срещу индивидуален административен акт - писмо изх. № 04-25-626 от 12.04.2016 г. на Министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията и Ръководител на УО на ОПТ, с което се налагат финансови корекции по сключени договори във връзка с изпълнението на обществена поръчка с предмет: „Доставка на седем броя автомобили с висока проходимост (4x4) при условията на оперативен лизинг, необходими за цялостното управление и изпълнение на проектите по ОП "Транспорт" по четири обособени позиции по проект BG161P0004-2.0.01-0006 "Изграждане на автомагистрала „ М.", Л. 1 и Л. 2 "; проект BG161P0004-2.0.01-0008 „Път Е-85 (1-5) „К.-П."; проект BG161P0004-2.0.01- 0007 „Автомагистрала „Х.", участък „СОП - пътен възел Я." и проект BG161P0004-2.0.01-0009 „Автомагистрала „С.", Л. 1, Л. 2 и Л. 4".
Излага доводи, че писмото на ръководителя на управляващия орган е индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21 от АПК по аргумент на чл. 73,ал. 1 и ал. 4 от ЗУСЕСИФ. Писмото е получено на 12.04.2016 г. и доколкото в акта не е указана възможността да бъде обжалван, като не е посочено и в какъв срок и пред кой орган може да се оспори, е приложима разпоредбата на чл. 140, ал. 1 от АПК.
Счита, че обжалваният акт е незаконосъобразен, тъй като не са налице посочените основания за налагане на финансова корекция, нередност като нарушение на национална разпоредба. Неправилно управляващият орган /УО/ приел, че е определен незаконосъобразен срок за получаване на документите за участие, съответно нередност по т. 4 от Методологията, за което се предвижда финансова корекция в размер на 5 % за сметка на бенефициера. Неправилно УО приел, че не може да се ползва от 5 дневния срок по чл. 64, ал. 3 от ЗОП за намаляване на срока за подаване на офертите, тъй като е поставено условие за закупуване на документация за участие, 10-дни преди крайния срок. Излага доводи, че в закона липсва разпоредба, която да забранява или ограничава възможността за закупуване на документация за участие в процедурата, а съгласно действащата към относимия момент редакция на чл. 25. ал. 2, т. 13 от ЗОП, регламентиращ задължителните реквизити на обявлението за обществена поръчка трябва да съдържа място и срок за получаване, цена и начин на плащане на документацията за участие в процедурата.
Излага доводи, че при възможността възложителят да използва съкратени срокове, законодателят не е въвел условие при осигуряване на пълен достъп по електронен път до документацията за участие да не се закупува документация за участие в процедурата. За да се приложи нормата на чл. 64, ал. 3 от ЗОП възложителят единствено трябва да предостави пълен достъп по електронен път до документацията за участие в процедурата и в обявлението да посочи Интернет адрес, на който тя може да бъде намерена, което в настоящия случай е изпълнено от страна на АПИ.
Счита, че е неправилна и че не намира законова опора в ЗОП констатацията за неоснователно намаляване на срока за получаване на оферти, основаваща се на обстоятелството, че независимо, че възложителят е предоставил пълен достъп по електронен път до документацията за участие и е посочил интернет адрес, на който тя може да бъде намерена, е поставил условие документацията за участие да се закупува.
Сочи, че по отношение на процедурата са изпълнени предвидените в чл. 64. ал. 3 от ЗОП условия, даващи възможност на възложителя да намали срока за получаване на оферти. В този смисъл поставеното от АПИ като възложител условие, за закупуване на документацията е неотносимо и не фигурира в хипотезата на чл. 64. ал. 3 от ЗОП, поради което не следва да се обвързва и разглежда като условие, обвързано както със срока за подаване на оферти, така и с възможностите за неговото намаляване. Изискването за закупуване на документация не рефлектира и е неотносимо към осигурената възможност за запознаване с условията на възложителя в поръчката и с подготвянето на оферти от желаещите да участват лица. Одобреното с решението за откриване обявление, съдържащо информация за срока за получаване на оферти не е атакувано в законоустановения срок пред КЗК. За участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка са закупени 3 броя документации за участие
Излага съображения, че доколкото АПИ в качеството на възложител не е нарушил националното законодателство, то срокът, предвиден за получаване на оферти, заложен в Раздел IV.3.4 от обявлението, равняващ се на 41 дни от датата на изпращане на обявлението в регистъра на АОП се явява законосъобразно намален, тъй като изчерпателно посочените в чл. 64, ал. 3 от ЗОП условия, даващи възможност на възложителя да намали срока за получаване на оферти са изпълнени, поради което в настоящия случай Методологията за определяне на финансови корекции е неприложима, предвид липсата на нарушение при възлагането и изпълнението на обществената поръчка.
Счита, че не е бил налице „прекалено кратък" срок за получаване на документация за проверяваната обществена поръчка, тъй като при определянето му е спазен текстът на чл. 64 от ЗОП, който дава възможност на възложителя да съкрати сроковете в процедурата при наличието на посочените в разпоредбата обстоятелства. В кореспонденцията по налагане на финансовите корекции УО на ОПТ не посочил аргументи и/или доказателства, които да обосновават мнението му, че срокът е „прекалено кратък", за да се приложи хипотезата на т. 4 от МОФК.
Няма заинтересовано от участие в процедурата лице, което след срока за закупуване на документацията /30.12.2011 г./ да е изискало документация и съответно да не му е предоставена от страна на възложителя. С писмо рег. № 04-25-445 от 21.11.2011 г. УО на ОПТ е уведомил АПИ, че във връзка с извършен предварителен контрол съгласува ревизираната версия на документацията за участие в обществена поръчка, като в писмото не са констатирани несъответствия относно сроковете за получаване на документация и подаване на оферти за участие в процедурата.
Жалбоподателят действал съгласно приложимия към момента национален закон и на основание чл. 10, ал. 6, т. 1 от МОФК наложените корекции не следва да са за сметка на АПИ. Заявява се, че в този смисъл е практиката на УО на ОПТ относно констатации за незаконосъобразно определяне на сроковете, управляващият орган заключил, че с оглед липсата на нарушение на ЗОП и на основание чл. 10, ал. 6, т. 1 от Методологията финансовата корекция не е за сметка на бенифициента.
Според жалбоподателя констатираното нарушение от страна на УО на ОПТ не представлява нередност съгласно легалната дефиниция дадена в чл. 2, т. 7 от Регламента /съответно чл. 2, т. 36 на Регламент на ЕС № 1303/2013 г. на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013 г./,
Счита, че неправилно е приложена Методологията за определяне на финансови корекции, приета с ПМС № 134/2010 г. при изчисляване размера на наложената финансова корекция. Липсват обективни обстоятелства на базата на които са наложени финансовите корекции и в текста на чл. 10 от МОФК е предвидено, че в случаите в които констатираното нарушение няма и не би имало финансово отражение, не се налага финансова корекция. В обжалваното писмо на УО на ОПТ липсват конкретни факти и обстоятелства, обосноваващи наличието на неблагоприятни последствия с финансово изражение, насочени към конкретен кръг от икономически оператори, които незаконосъобразно не са допуснати до участие в процедурата предвид сроковете за получаване на оферти и закупуване на документация.
УО на ОПТ не изпълнил задължението си при определяне размера на финансовите корекции да се съобрази с императивните изисквания, установени в чл. 7, ал.1 и ал.2 от Методологията, съгласно който при налагането на финансова корекция следва да бъдат отчетени характера и сериозността на нередността, както и финансовите загуби на публични средства, до които е довело неспазването на националното законодателство и общностното право, като размерът на финансовите корекции трябва да отговаря на размера на финансовата загуба на публични средства, в това число на фондовете на ЕС.
Финансовата загуба е отправна точка за определяне размера на финансовата корекция, като за определяне размера на загубата се съпоставят размерът на договорените/изразходваните средства по договора след възникване на нарушението и хипотетичния размер на разходите в ситуация, в която е нямало нарушение, съгласно чл. 8. ал.2 от Методологията. Счита, че това е основание да се възприеме различен подход при определянето на корекциите, до намаляването на същите под прага на същественост определен в МОФК като примерен, а именно 0.01%, аргумент чл. 6 във връзка с чл. 9, ал. 5 и 7 от МОФК.
Ответната страна е представила писмено становище. Счита жалбата за недопустима и неоснователна.
Счита, че писмото не подлежи на обжалване, тъй като не е административен акт.Съгласно § 10, ал. 1 от Преходните и заключителни разпоредби на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПЗР на ЗУСЕСИФ) „започналите и недовършени до влизането в сила на този закон производства се довършват по досегашния ред". Началният момент на производството по администриране на нередност, а именно уведомяването на бенефициента за съществуващо съмнение за нарушение от страна на УО, е датата, на която е изпратено писмо с изх № 04-25- 626/19.10.2015 г., която дата е преди влизане в сила на ЗУСЕСИФ.Преди влизането в сила на ЗУСЕСИФ, редът за администриране на нередности е установен в Методологията за определяне на финансовите корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията), приета с ПМС № 134 от 2010 г. (обн., ДВ, бр. 53 от 2010 г., доп., бр. 3 от 2011 г., изм., бр. 52 от 2014 г.). Този подзаконов нормативен акт не придава на уведомленията за налагане на финансови корекции характер на индивидуален административен акт.Настоящият случай не попада в хипотезата на § 10, ал. 2 от ПЗР на ЗУСЕСИФ, тъй като не е налице една от предпоставките, предвидени в разпоредбата: образувано до влизане в сила на закона съдебно производство срещу изявление за финансова корекция от ръководителя на Управляващия орган на ОПТ (УО на ОПТ).
В съдебно заседание излага доводи за неоснователност на жалбата.
Жалбата е процесуално допустима. Подадена е на 20.05.2016 г., в срока по чл. 140, ал. 1 от АПК.
Следва да се приеме, че оспореното писмо, с което жалбоподателят се уведомява за наложена финансова корекция, издадено по реда предвиден в Методологията, представлява административен акт, подлежащ на обжалване по реда предвиден в ЗУСЕСИФ. Пар.10, ал.2 от ПЗР на ЗУСЕСИФ, предвижда, че образуваните до влизане в сила на този закон производства по жалби срещу изявления за финансови корекции на ръководителя на управляващия орган се довършват по реда на чл.27, ал.1 и ал. 5-7 ЗУСЕСИФ. Тези изявления за финансови корекции на ръководителя на управляващия орган са направени по реда предвиден в Методиката. Следователно и процесното изявление на ръководителя на управляващия орган за финансова корекция направено по реда предвиден в Методиката, подлежи на обжалване по реда на ЗУСЕСИФ, който е влязъл в сила към момента на издаване на оспорения акт. След влизане в сила на ЗУСЕСИФ изявленията за финансови корекции на ръководителя на управляващия орган направени по реда предвиден в Методиката подлежат на обжалване по реда на ЗУСЕСИФ. Разгледана по същество жалбата е неоснователна.
С оспорения акт УО е приел, че са налице две нарушения :
1.Незаконосъобразен срок за получаване на офертите.
Прието е, че не са налице основанията за намаляване на срока за получаване на офертите, тъй като не са изпълнени изискванията на чл.64, ал.2 и ал.3 от ЗОП.В проверяваната процедура възложителят се е възползвал от възможността за намаляване на сроковете по чл. 64 от ЗОП и е определил краен срок за получаване на офертите - 09.01.2012 г., или 41 дни след изпращане на обявлението за обществената поръчка (29.11.2011 г.) Предварителното обявление не може да бъде използвано като основание за намаляване на срока за получаване на оферти, тъй като не е изпратено 52 дни преди датата на изпращане на обявлението за поръчката съгласно разпоредбата на чл.64, ал.2 от ЗОП. Възложителят е изпратил предварително обявление до ОВ на ЕС, АОП и ДВ на 09.11.2011 г., а обявлението за поръчката е изпратено на 29.11.2011 г., или 20 дни след изплащането на предварителното обявление. Законосъобразният срок за подаване на оферти е следвало да бъде 45 дни / 52 - 7 за изпращането на обявлението по електронен път по чл. 64, ал. 3 ЗОП/, а определеният срок е 41 дни.
2. Недостатъчен срок за закупуване на документация за участие.
Потенциалните участници са имали ограничен срок за достъп до документацията за участие, поради факта, че е била обект на закупуване. В периода между крайната дата за закупуване на документацията за участие (30.12.2011 г.) и крайния срок за получаване на офертите (09.01.2012 г.) икономическите оператори не са имали възможност да се снабдят с документ за закупена документация, представляващ условие за участие в процедурата. Следователно не е налице основание за намаляване на срока за получаване на офертите с 5 дни / по чл. 64, ал. 3 ЗОП -при представяне на пълен електронен достъп до документацията./.
Съгласно обявлението срокът за закупуване на документация за участие е до 30.12.2011 г., т. е. 31 дни след изпращане на обявлението. Определеният срок за закупуване на документацията от 31 дни, представлява 68,89% - (31/45)* 100 от законосъобразния срок за получаване на офертите, който е следвало да бъде 45 дни./В констатация 1, е направен извод, че няма основание за намаляване на срока за получаване на оферти от потенциалните участници със срока на предварителното обявление./
Посочено е, че в т. 4 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансовите корекции, е предвидено, че във всички случаи, в които съотношението между срока за получаване на офертите и срока за закупуване на документацията за участие е по-малко от 80 %, е налице твърде кратък срок за закупуване на документацията за участие. Тези случаи представляват нередност и за тях е предвидено налагането на финансова корекция.
Прието е, че въз основа на посочените обстоятелства по т.1 и т.2, не може да се направи извод, че възложителят е спазил разпоредбите на ЗОП, регламентиращи възможността за намаляване на сроковете по чл.64, ал.3 и съответно определянето на достатъчен срок за закупуване на документация за участие съгласно чл.28, ал.5 от ЗОП /редакция ДВ бр.93 от 2011 г., последствие - ал.6/, за която хипотеза да са приложими разпоредбите на чл.10, ал.6, т.1 от Методологията. В тази връзка и в съответствие с т.4 от Методологията е прието, че са за сметка на бенефициента наложените от УО финансови корекции в размер на 5 % върху разходите по договор № Д-30 от 29.05.2012 г. на стойност 57 307,00 лв. без ДДС за Обособена позиция №3 и върху другите три договори - договор № Д-29 от 29.05.2012 г. на стойност 115 344,00 лв. без ДДС за Обособена позиция №1, договор № Д-28 от 29.05.2012 г. на стойност 116 052,00 лв. без ДДС за Обособена позиция №2 и договор Д-31 от 29.05.2012 г. на стойност 116 052,00 лв. без ДДС за Обособена позиция №4 с изпълнител [фирма].
Оспорения администратвен акт е законосъобразен.
Спазена е процедурата по издаване на акта. В изпратения предварителен одитен доклад са посочени категориите нарушения, нормативните разпоредби, които са нарушени, избрания метод за определяне на корекцията, както и нейния размер, като на жалбоподателя е предоставена предвидената в методологията възможност да представи своите коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира евентуално свое възражение срещу налагането на финансова корекция или срещу нейния размер. Няма пречка да се извърши предварителен и последващ контрол чрез извършване на одит. Сочените доклади в които не са констатирани нарушения, както и обстоятелството, че решението за откриване на процедурата не е обжалвано не водят до различни изводи.
Правилно УО е приел, че обществената поръчка е проведена при незаконосъобразен срок за получаване на документацията за участие и при незаконосъобразен срок за получаване на оферти, с което са нарушени изискванията на чл. 64, ал. 2 и 3 от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ).