Производството е по чл. 122е от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ).
Образувано е по касационна жалба, подадена от [фирма] [населено място] против решение №226 от 13.04.2016г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-126/2016г. С касационната жалба, в съдебно заседание и в приложени по делото писмени бележки, са наведени доводи за неправилност на обжалваното решение, като постановено при нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. По подробно изложени съображения, касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение. Алтернативно прави искане за изменение на решението в частта на присъдените разноски.Претендира разноски.
Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбата.
Ответната страна - МБАЛ [фирма] в представена писмена защита изразява становище за неснователност на жалбата. Претендира разноски за адвокатско възнаграждение.
Заинтересованата страна- [фирма] не изразява становище по жалбата.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба в частта й по отношение на присъдените разноски. В останалата част счита решението на КЗК за правилно и законосъобразно.
Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна, срещу акт, подлежащ на обжалване и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения:
Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на [фирма], [населено място] срещу Решение № 79/22.02.2016 на изпълнителния директор на МБАЛ [фирма], [населено място] за класиране на участниците и избор на изпълнител обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти за нуждите на [фирма], в частта по обособена позиция № 2 Консервирани и преработени плодове и зеленчуци и обособена позиция № 3 Захарни изделия и конфитюр, открита с Решение № 334/10.12.2015 г. на възложителя. Основното възражение в жалбата е, че неправилно представената от него офертата по ОП2 и ОП3 е разгледана на общо основание и при равни условия с другите участници, въпреки че посочените обособени позиции са отделени и запазени за участие на специализирани предприятия. Подчертава, че дружеството е специализирано предприятие, вписано в регистъра на специализираните предприятия и кооперации на хора с увреждания, поддържан от Агенцията за хора с увреждания под номер № 257/26.02.2015 г. С оглед на това неправилно помощният орган на възложителя не го е одобрил като участник отговарящ на условията за участие по чл. 16г, ал. 2 от ЗОП и офертата му е разгледана на общо основание и приравнени условия с другите участници.Твърди, че както съгласно документацията за участие в, така и съобразно ЗОП, участникът, който е специализирано предприятие или кооперация на хора с увреждания, може да участва в обществената поръчка при условие, че може да изпълни 80 % от нейния предмет (за съответната обособена позиция) със собствено производство или ресурс, като законодателят не е направил делене на двете възможности.Неправилно комисията по подбор е тълкувала разпоредбата на чл.16г, ал.10 ЗОП, приемайки, че изискването е участниците да бъдат само производители, за да подадат оферта при условията на чл. 16г от ЗОП по ОП2 и ОП3. Дружеството жалбоподател е приложило удостоверение по чл. 12 от Закон за храните за вписване в списъка на наемателите - търговци на храни. Представеното удостоверение от БАБХ кореспондира с изискването на чл. 16г, ал. 10 от ЗОП, тъй като дружеството има възможност да изпълни 80% от предмета на поръчката със собствен ресурс - налични стоки под формата на материален ресурс и налични парични средства - финансов ресурс.
С решението предмет на касационната жалба, Комисията за защита на конкуренцията е отхвърлила като неоснователна жалбата на дружеството. За да достигне до този правен извод КЗК е приела за неоснователно твърдението на жалбоподателя, че комисията назначена от възложителя неправилно е тълкувала чл. 16г, ал. 7 във вр. с ал. 10 ЗОП в мотивите си да откаже да разгледа офертата на дружеството жалбоподател, по правилата като специализирано предприятие, вписано в регистъра на специализираните предприятия и кооперации на хора с увреждания, поддържан от Агенцията за хора с увреждания. Правлино и законосъобразно комисията по подбор е разгледала и правилно е тълкувала нормата на чл. 16г в протокол № 3, като е разгледала офертата на жалбоподателя наред с офертите другите участници допуснати до участие в процедурата, които не са специализирани предприятия на хора с увреждания.От мотивите на комисията изложени в протокол № 3 и от представеното разяснение с Вх. № 487/27.01.2016 г. става ясно, че продуктите от обособени позиции № 2 и 3 жалбоподателят ще закупува със собствени средства, както е посочил в писмото си. Участникът е представил и декларация чл. 16г, ал. 7 и ал. 10 от ЗОП и е декларирал, че ще изпълни 80% предмета на обособени позиции № № 2 и 3 със собствен ресурс, като в декларацията не е изрично посочено "със собствено производство". Списъкът по чл. 30 от ЗИХУ (ЗАКОН ЗЗД ИНТЕГРАЦИЯ НА ХОРАТА С УВРЕЖДАНИЯ), съгласно който поръчката за обособени позиции № № 2 и 3 е предназначена за изпълнение от специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания се отнася за произвежданите и доставяни стоки. Тъй като предметът на поръчката е доставка на стоки, за да може да участва в нея специализираното предприятие или кооперация следва да може да я изпълни 80 на сто със собствено производство или да привлича други производители специализирани предприятия или кооперации, съгласно чл. 16г, ал. 10 ЗОП. Съобразно цитраните разпоредби за да може да ползва предимство, като предприятие на хора с увреждания, следва да декларира и при необходимост да докаже, че ще изпълни 80 % от същата със собствено производство или ще ползва подизпълнители, което не е направено. Според ЗИХУ (ЗАКОН ЗЗД ИНТЕГРАЦИЯ НА ХОРАТА С УВРЕЖДАНИЯ), интеграцията се осъществява чрез осигуряване на трудова заетост. В чл. 28 от ЗИХУ е посочено, че специализирани предприятия и кооперации на хора с увреждания са тези, които отговарят на условията, да произвеждат стоки или извършват услуги. За да е специализирано дружеството и да се възползва от специални или привилегировани права, трябва да отговаря на условието да произвежда стоки или извършва услуги.В настоящият случай, релевантна е връзката между производството и доставката на стоки, за да се възползва дружеството жалбоподател от привилегировани права по ЗОП, т. е. специализираното предприятие трябва да произвежда доставените от него стоки. Като неоснователно е отхвърлени твърдението на дружеството, че специализирано предприятие може да ползва облекчени условия доставяйки стоки от друг производител, тъй като доставката сама по себе си нито е производство на стоки, нито извършване на услуга, съобразно чл. 28 от ЗИХУ и връзката му с предоставяне на привилегии според чл. 16г на ЗОП.С оглед изложеното КЗК е приела, че обжалваното решение е законосъобразно и следва да бъде потвърдено, а жалбата оставена без уважение.С оглед изхода на спора е уважила и претендираните от възложителя разноски в размер на 3 145,63 лв., които да бъдат заплатени от [фирма].
Решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно.При постановяването му не са допуснати нарушенията, релевирани с настоящата жалба на оспорващото дружество. Напрактика в касационната жалба, под формата на касационни доводи се повтарят изцяло всички възраженията, направени в производството пред КЗК. Съдът намира доводите в жалбата за за неоснователни по следните съображения:
Съгласно чл.16г, ал.10 ЗОП кандидатът, който е специализирано предприятие или кооперация на хора с увреждания, може да участва в обществена поръчка по ал.1, или обособена позиция по ал.2, при условие, че може да изпълни 80% от предмета със собствено производство или ресурс, а при невъзможност за самостоятелно изпълнение в този обем може да използва подизпълнители или ресурси на трети лица, при положение, че те са специализирани предприятия от посочения вид. Създаването на привилегирован режим за участие на специализирани предприятия или кооперации с увреждания в процеса на възлагане на обществените поръчки е в резултат на урегулиране на обществените отношения за интеграцията на хората с увреждания, чрез предоставяне на възможност на същите за трудова заетост.Съобразно чл.28, ал.1, т.3 ЗИХУ, трудовата заетост се реализира в предприятия, които поради състава и - основно хора с увреждания, са определени като специализирани, които произвеждат и доставят стоки.Ето защо приложението на чл.16г, ал.10 ЗОП, като изключение от общия принцип за свободна конкуренция в полза на специализираните предприятия и кооперации с увреждания е допустимо само когато е налице връзка между производство и доставка на стоки, т. е за да се ползват от привилегированите права по ЗОП специализираните предприятия трябва да произвеждат доставяните от тях стоки, което в процесния случай не е установено, а не се и твърди. Правилно и законосъобразно, при съобразяване разпоредбите на чл.16г, ал.1,ал.2 и ал.10/отм/ ЗОП и чл.28 ЗИХУ, КЗК е разгледала офертата на на общи основание и при равни условия с другите участници, съобразно условията поставени от възложителя в обявлението за провеждане на процедурата, неразделна част от документацията за провеждане на процедурата. За да се възползва дружеството жалбоподател от привилегированите права по ЗОП като специализирано предприятие за хора с увреждания следва да произвежда доставяните от тях стоки. Да се приеме обратното би означавало да се даде възможност тези предприятия да се възползват от облекчените условия при обикновено транспортиране на една стока от определено място до друго което е в противоречие с духа на закона - ЗИХУ, тъй като не се създава реална трудова заетост на хората с увреждания, тъй като инто се осъществява чрез интегрирана работна среда, нито пък в специализирана работна среда, съгласно чл.22 ЗИХУ. От представената административна преписка се установява, че обжалваната процедура и по двете обособени позиции, предмет на настоящото производство са с предмет - доставка на консервирани и преработени плодове и зеленчуци и доставка на захарни иделия и конфитюр, което означава, че за да бъде приложима разпоредбата на чл.16г ЗОП/ отм/, с което ще бъде изпълнено изискването на интегрирара или специализирана работна среда.
Неоснователна е и жалбата в частта за намаляване на присъдените от КЗК разноски за производството. Съгласно правилото на чл. 78, ал. 5 ГПК вр. чл. 144 АПК, ако заплатеното от страната възнаграждение за адвокат е прекомерно съобразно действителната правна и фактическа сложност на делото, съдът може, по искане на насрещната страна, да присъди по-нисък размер на разноските в тази им част, но не по-малко от минимално определения размер съобразно чл. 36 от ЗАдв (ЗАКОН ЗЗД АДВОКАТУРАТА). За да се присъди адвокатско възнаграждение в по-нисък размер от заплатеното, е следвало възражението за прекомерност да се направи най-късно до приключване на съдебното заседание по съществото на спора, т. е. най-късно в пледоариите на страните по съществото на спора. В настоящия случай [фирма] е била представлявана в производството по съществото на делото пред КЗК на 13.04.2016година от процесуален представител - адв.. Г и от проверката по делото преди и от това заседание, не се установява да е направено възражение за прекомерност на платеното от възложителя МБАЛ"Д-р Б. Ш." адвокатско възраграждение. Това възражение и искане за намаляване на разноските е направено едва с в настоящото производство, което е недопустимо, От друга страна възложителя в производството е представляван от редовно упълномощен процесуален представител - адв.. В.Същият е представил пред комисията становище по жалбата, ведно с приложени към него договор за правна помощ и съдействие, където ясно е указано договореното възнаграждание. Предсатвил е и доказателства за неговото изплащане - л.5, л.6 и л.7 от проложеното становище по жалбата на дружеството. С оглед изложеното решението в тази му част като законосъобразно постановено следва да се остави в сила.
При този изход на спора претенциите на касотра за присъждане разноски за производството се явяват неоснователни.От страна на възложителя в представената писмена защита с направено искане за присъждане на направените разноски за производството пред ВАС. Същото е своевременно направено и доказано, няма възражение за прекомерност, поради и което следва на [фирма] да бъдат присъдени направените от МБАЛ"Д-р Б. Ш." рзноски за адвокатско възнаграждение в размер на 600лева.
По изложените съображения и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение, РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение №226 от 13.04.2016 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-126/2016 г.
ОСЪЖДА [фирма] [населено място] да заплати на МБАЛ"Д-р Б. Ш." [населено място] разноски по делото в размер на 600/шестотин/ лева. Решението е окончателно.