Образувано е по касационна жалба, подадена от Общински съвет Ботевград, чрез процесуалния му представител адв. Л. Ц., надлежно упълномощен от председателя на общинския съвет, против решението от 10.03.2008 г., постановено по адм. дело № 38/2007 г. по описа на Софийския окръжен съд, с което е отменено решение № 381/28.12.2006 г. на Общински съвет - Ботевград, с което е отказана приватизация на описания в решението обект по реда на чл. 35, ал. 1, т. 2 от ЗППДОП отм. .

В касационната жалба са развити подробни съображения, че обжалваното решение е неправилно и необосновано. Сочи се, че съдът е изложил формални мотиви, без да се произнесе по същество относно законосъобразността на оспорения административен акт. Не е обсъдил представените по делото доказателства, а се е позовал единствено и само на постановени преди това съдебни решения, без да отчете обстоятелството, че актът на общинския съвет е приет именно в изпълнение на тези съдебни решения. Така се е достигнало до непоправимо смешение между задължителните указания на съда спрямо административния орган в административния процес и силата на пресъдено нещо, типична за гражданския процес. В касационната жалба са изложени и оплаквания за допуснати от първоинстанционния съд процесуални нарушения, в резултат на които делото е останало неизяснено от фактическа страна. В тази връзка е посочено, че са останали неизяснени няколко спорни въпроса - дали процесната лятна градина, предмет на приватизационната процедура по чл. 35, ал. 1, т. 2 от ЗППДОП отм. , е част от организационната структура на общинско предприятие „Търговия” към момента на сключване на наемния договор, респ. към момента на откриване на процедурата за приватизация, дали обектът представлява обособена част по смисъла на § 2 от ДР на ЗППДОП отм. , както и дали съществува понастоящем в първоначалния си вид. Касаторът моли съда да отмени обжалваното съдебно решение и да се произнесе по съществото на спора, като отхвърли жалбата срещу решението на общинския съвет, а алтернативно - ако се приемат оплакванията му за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила - да отмени съдебното решение и да върне делото за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд.

Ответникът - „Регул” ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. Б., пл. „Освобождение” № 11, представляван от адв. Ч., надлежно упълномощена от управителя на дружеството А. П. А., оспорва касационната жалба и моли да бъде отхвърлена като неоснователна.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита за правилна преценката на съда, че процесното решение на Общински съвет - Ботевград игнорира последиците на стабилен административен акт и две влезли в сила съдебни решения. Основателно е възражението, че с решение по адм. дело № 17/1997 г. съдът не е задължил административния орган да сключи приватизационен договор, а да приключи процедурата със съответен акт - договор за продажба или мотивиран отказ. Неоснователно е обаче оплакването, че липсват мотиви по съществото на постановения отказ, а има само позоваване на влезли в сила съдебни решения, както и на решението на общинския съвет за откриване на приватизационната процедура. Напротив, проследявайки мотивите на решението на Общински съвет - Ботевград, съдът е отбелязал, макар и лаконично, че всяко изложено фактическо обстоятелство е съществувало към момента на приемане на решението за откриване на процедурата за приватизация. От друга страна, твърденията, че към настоящия момент на мястото на лятна градина "Луна" има павилиони и пазар, са останали недоказани.

Върховният административен съд, четвърто отделение, като прецени данните по делото и доводите на страните, приема за установено следното:

Касационната жалба е процесуално допустима като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество е основателна.

Касационната жалба е подадена от адв. Л. Ц. в качеството му на процесуален представител на Общински съвет - Ботевград. Представителната му власт е учредена по силата на представено пред първата инстанция пълномощно от 05.06.2007 г., съгласно което В. П. К. - председател на Общински съвет Ботевград е упълномощил Л. Ц. да представлява общинския съвет по адм. дело № 38/2007 г. по описа на Софийския окръжен съд до окончателното му свършване във всички инстанции. Делото е насрочено за разглеждане във Върховния административен съд в открито съдебно заседание на 21.10.2008 г. С молба, изведена от община Б. с рег. индекс 1100-268/20.10.2008 г., входирана във Върховния административен съд на 24.10.2008 г., настоящият председател на Общински съвет Б. М. К. е помолила да не се дава ход на делото поради това, че адв. Ц. не разполага с пълномощно да представлява общинския съвет по адм. дело № 6730/2008 г. по описа на Върховния административен съд. Молбата е постъпила след провеждане на съдебното заседание на 21.10.2008 г. и не следва да бъде уважена, а и освен това, приложеното пълномощно е достатъчно доказателство за надлежно учредена представителна власт и има действие до изричното оттегляне на пълномощията. Постъпилата молба не съдържа такова изявление от страна на упълномощителя, поради което и не може да се приеме, че обективира оттегляне на пълномощията, предоставени на адв. Ц..

За да отмени обжалваното решение на общинския съвет, Софийският окръжен съд е приел, че същото е незаконосъобразно, тъй като игнорира последиците от стабилен административен акт - решението за откриване на приватизационна процедура от 1994 г. и две влезли в сила съдебни решения. Съдът не е възприел мотивите за отказ на административния орган, а именно, че обектът, предмет на приватизация, не е включен в капитала на общинско предприятие, както и че не представлява обособена част по смисъла на § 2 от ДР на ЗППДОП отм. , тъй като по тези въпроси имало произнасяне на съда и въпросът за годността им да породят право на преференциално изкупуване по чл. 35, ал. 1, т. 2 от ЗППДОП отм. бил решен със сила на пресъдено нещо. Освен това, в хода на съдебното производство административният орган не е успял да докаже твърденията си, че понастоящем обектът на приватизация не съществува в първоначалния си вид и не е възможно да бъде приватизиран.

Така постановеното решение е неправилно. Същото е постановено при неизяснена фактическа обстановка без да са събрани всички относими за изхода на спора доказателства, в резултат на което първоинстанционният съд е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила.

Предмет на обжалване в производството пред първата инстанция е решение № 381/28.12.2006 г. на Общински съвет Ботевград, с което е отказана приватизация на обект „Лятната градина на ресторант „Луна” – Ботевград” по реда на чл. 35, ал. 1, т. 2 от ЗППДОП отм. . Съображенията на административния орган са обособени в няколко пункта: решението за откриване на приватизационната процедура, с което е определен методът на приватизация не е обнародвано в Държавен вестник и публикувано в централни ежедневници, съгласно изискванията на чл. 3, ал. 4 от ЗППДОП отм. ; посоченото решение не съдържа съществените елементи на приватизационната сделка - индивидуализация на обособената част, правоимащо по смисъла на чл. 35, ал. 1, т. 2 от ЗППДОП отм. лице и цена на обособената част; договорът за наем на лятната градина е сключен с общината, а не с държавно или общинско предприятие, както изисква чл. 35, ал. 1, т. 2 от ЗППДОП отм. ; обектът, предмет на приватизация не е бил включен в капитала на общинско предприятие към датата на сключване на наемния договор, не представлява обособена част по смисъла на § 2 от ДР на ЗППДОП отм. ; понастоящем не съществува в първоначалния си вид, а е преустроен в пазар; по отношение на обекта не е възможно да се установи дали са били налице минималните стойностни прагове по чл. 36 от ЗППДОП отм. към датата на откриване на процедурата.

В обжалваното решение съдът е обсъдил една част от мотивите за постановения отказ, като ги е приел за незаконосъобразни, позовавайки се на две влезли в сила съдебни решения. Според съда, не следвало да бъде обсъждано дали процесният обект е включен в капитала на общинско предприятие към датата на сключване на наемния договор, както и дали представлява обособена част по смисъла на § 2 от ДР на ЗППДОП отм. , тъй като тези въпроси били решени със сила на пресъдено нещо. Изводите на съда в тази насока са неправилни. Основателни са възраженията на касатора, че не е направено разграничение между силата на пресъдено нещо, с която се ползва едно влязло в сила съдебно решение със задължителните указания на съда спрямо административния орган. В настоящия случай съдът се е позовал на силата на пресъдено нещо, но видно от развитите мотиви, всъщност е имал предвид указанията към административния орган. Нещо повече, съдът е изтълкувал неправилно тези указания. Съгласно решение от 11.03.1996 г. по адм. дело № 1797/1995 г. Софийският окръжен съд е отменил „непроизнасянето” на Общински съвет Ботевград по прехвърляне на собствеността върху обект „Лятна градина на ресторант „Луна” – Ботевград” по реда на чл. 35 от ЗППДОП отм. . С решение от 26.03.1998 г. по адм. дело № 17/1997 г. Софийският окръжен съд е отменил две решения на общинския съвет, с които е спряна, съответно прекратена приватизационната процедура, като е върнал преписката на административния орган със задължителни указания за продължаване на приватизационната процедура. Видно от мотивите на решението, указанията са в насока да бъде довършена приватизационната процедура със съответния акт на общинския съвет - договор за продажба (§ 12 от ПЗР на ЗППДОП отм. или с отказ за прехвърляне на собствеността. Основателни са възраженията в касационната жалба, че оспорения акт на общинския съвет е приет именно в изпълнение на посоченото съдебно решение. Не е ясно защо съдът е приел, че обстоятелствата, послужили като основание за постановения отказ, са съществували към момента на произнасяне на Софийския окръжен съд през 1996 г. и 1998 г. и въпросът за годността им да породят право на преференциално изкупуване е решен със сила на пресъдено нещо. В случая тези обстоятелства са посочени като мотив за отказ за приватизация и следва да бъдат обсъдени при контрола за законосъобразност на акта на общинския съвет.

Във връзка с неправилното позоваване на силата на пресъдено нещо, първоинстанционният съд е допуснал и съществено нарушение на съдопроизводствените правила, като не е събрал всички относими доказателства и е постановил решението си при непълнота на доказателствения материал. Мотивите му са формални и са сведени до позоваване на двете предходни съдебни решения. От съществено значение в случая е да се съберат доказателства по три спорни момента, всеки един от които е самостоятелно основание за постановяване на отказ за приватизация.

На първо място, остава неизяснен въпроса за статута на лятната градина - предмет на приватизация. Жалбоподателят „Регул” ЕООД е представил пред първата инстанция удостоверение, издадено от „Търговия” ЕАД в уверение на това, че в баланса на общинско предприятие „Търговия” - в ликвидация, към 01.01.1994 г. влиза ресторант „Луна” с лятна градина. Истинността и автентичността на документа са били оспорени от ответника по реда на чл. 154 от ГПК отм. . Видно от назначената съдебно-почеркова експертиза, приета от съда и неоспорна от страните, вещото лице не е могло да установи дали подписа, положен върху документа, принадлежи на изпълнителния директор на „Търговия” ЕАД, тъй като не е разполагало с оригинала на документа. Съдът е отхвърлил искането на жалбоподателя за назначаване на допълнителна и тройна съдебно-почеркова експертиза за изясняване на горното обстоятелство, като е приел, че липсва доказателствена нужда за това. Нещо повече, съдът не е приел представени от ответника доказателства, касаещи статута на обекта към датата на сключване на наемния договор, респ. към датата на откриване на приватизационната процедура. Оставил е и без уважение искането на „Регул” ЕООД за издаване на съдебно удостоверение от Търговския регистър на СОС, от което да е видна хронологията на преобразуванията и извършените вписвания по партидата на настоящото предприятие „Търговия” ЕАД. По-нататък е допуснал и друго процесуално нарушение, като без да се произнесе с изрично определение, е приел за безспорно установено, че към 14.09.1993 г. (датата на подписване на наемния договор) лятната градина не е съставлявала част от общинско предприятие. При новото разглеждане на делото следва да бъде изяснен въпросът за статута на обекта, тъй като не е относим само към започването на приватизационната процедура, както е приел първоинстанционният съд, а и към крайния акт, предмет на оспорване, доколкото е послужил като основание за постановения отказ. Съдът следва да събере всякакви относими доказателства, с които по безспорен начин да бъде установено дали към 14.09.1993 г. общинско предприятие „Търговия” е осъществявало дейността си, дали не е било вече прекратено и в ликвидация, към кой момент е било преобразувано в „Търговия” ЕАД и дали въобще е настъпило такова правоприемство. На следващо място, да се изясни дали обектът на приватизация е бил част от активите на общинското предприятие и дали е включен в капитала му след преобразуването. Тези въпроси не са решени със сила на пресъдено нещо, както е приел съдът, а подлежат на установяване. Независимо, че е налице висяща процедура по чл. 35 от ЗППДОП отм. , същата се отнася за приватизация на общинско предприятие или на обособена част от него. В случай, че не се касае за такъв обект, то отказът на административният орган би бил законосъобразен, тъй като ще липсва предмет на приватизация.

На следващо място, съдът не е обсъдил характера на лятната градина, т. е. дали представлява „обособена част” по смисъла на § 2 от ДР на ЗППДОП отм. , като е приел, че и този въпрос е решен със сила на пресъдено нещо във връзка с цитираните съдебни решения. Съгласно § 2 от ДР на ЗППДОП отм. „обособена част” е организационна структура в предприятието, която може самостоятелно да осъществява стопанска дейност (магазин, ателие, кораб, цех, ресторант, хотел и други подобни). В случая обект на приватизация не е ресторант „Луна”, а само лятната му градина. Тук отново следва да се посочи, че изясняването на въпроса за характера на обекта има отношение към крайния акт, с който е приключила приватизационната процедура. Според мотивите на административния орган лятната градина не попада в приложното поле на § 2 от ДР на ЗППДОП, което е послужило като самостоятелно основание за отказ поради липса на предмет.

На последно място, съдът абсолютно необосновано е приел за недоказани възраженията на ответника, че понастоящем обектът на приватизация не съществува в първоначалния си вид, поради което и няма обективна възможност да бъде приватизиран. По делото има достатъчно данни, в т. ч. и подписания на 14.09.1993 г. договор за наем, че обектът на приватизация вече не представлява лятна градина. Съгласно чл. 8 от този договор, който по съдържание всъщност няма характер на наемен договор, „наемателят се задължава да създаде в рамките на предоставения му обект съвременен и функционален пазар, реконструирайки съществуващия сграден фонд и създавайки нови покрити магазинни площи по проект, оборен от наемателя”. Видно от анекса към договора от 11.02.1999 г., обектът на договора представлява павилиони и общинска земя. По делото има и данни, че понастоящем обектът на приватизация е включен в имот пл. № 849А, представляващ част от УПИ ІІ – за административна сграда, ресторант и базар в кв. 62 по плана на гр. Б. с площ от 1085 кв. м., актуван с Акт за частна общинска собственост № 827/22.06.2006 г., т. е. понастоящем вече е налице преотреждане на лятната градина за базар. Недопустима е подмяна в предмета на приватизация. След като приватизационната процедура има за предмет лятната градина на ресторант „Луна”, то следва да бъде довършена досежно същия обект, а в случай, че той вече не съществува като такъв, единствената възможност е да се постанови отказ за приватизация. Това е самостоятелно основание за отказ от страна на административния орган, което следва да бъде преценено от съда, едва след като събере всички относими доказателства.

Процесуалният представител на касатора е представил писмена защита на 04.11.2008 г., в която се съдържа искане за присъждане на направените от доверителя му разноски пред касационната инстанция. Такова искане не е предявено нито в касационната жалба, нито в съдебното заседание по делото на 21.10.2008 г. и следователно не е направено своевременно, поради което следва да бъде оставено без уважение.

По изложените съображения поради допуснати от първоинстанционния съд съществени нарушения на съдопроизводствените правила обжалваното решение следва да бъде отменено, а делото върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд.

Ето защо и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 от АПК, Върховният административен съд - четвърто отделение РЕШИ:

ОТМЕНЯ решението от 10.03.2008 г., постановено по адм. дело № 38/2007 г. по описа на Софийския окръжен съд.

ВРЪЩА делото на същия съд за ново разглеждане от друг състав.

О. Б. У. искането на Общински съвет Ботевград за присъждане на направените разноски пред касационната инстанция. Решението е окончателно. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ Н. Д.

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ А. К./п/ Г. К.

Г.К.