Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационната жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Околна среда” (ОПОС) и главен директор на Главна дирекция „ОПОС” срещу Решение № 597 от 26.03.2019 г. по адм. дело № 93/2019 г. на Административен съд - Благоевград, с което е отменено негово Решение от 26.11.2018 г. за определяне на финансова корекция на община С. в размер от 5 % от стойността на допустимите за финансиране по ОПОС разходи по договор № 147-04/03.08.2018 г. с изпълнител ДЗЗД „Б. И”.

Касационният жалбоподател навежда доводи, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Иска решението да бъде отменено и вместо него касационната инстанция да постанови ново за отмяна на акта за финансова корекция. Претендира присъждане на разноски по водене на делото.

Ответникът – община С., чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба и моли решението да бъде оставено в сила. Претендира разноски по водене на делото.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства, обсъди становищата на страните, наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, касационната жалба е основателна.

С обжалваното решение административният съд е отменил Решение от 26.11.2018 г., с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) на община С. е определена финансова корекция в размер от 5 % от стойността на допустимите за финансиране по ОПОС разходи по договор № 147-04/03.08.2018 г. с изпълнител ДЗЗД „Б. И” на стойност 6 887 861 (шест милиона осемстотин осемдесет и седем хиляди осемстотин шестдесет и един) лева без ДДС.

В обстоятелствената част на административния акт има данни, че е подаден сигнал за четири нередности. След обсъждане на възраженията на бенефициера ръководителят на УО посочва, че поддържа констатациите за три от тях - по т. 2, 3 и 4.

По т. 2 от акта констатацията е за нарушение на чл. 62, ал. 3 от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП), допуснато чрез неправилно определяне на относимия тригодишен период за предоставяне на данни за общ и специфичен оборот. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредба за посочване на нередности). Определен е процентен показател от 5 %.

По т. 3 от акта констатацията е за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 3 от ЗОП, вр. чл. 2, ал. 1 от ЗОП – незаконосъобразна методика. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. Определен е процентен показател от 5 %.

По т. 4 от акта констатацията е за нарушение на чл. 112, ал. 2, т. 3 от ЗОП – възложителят е сключил договор с класирания на първо място участник, без да извърши служебна проверка за липса на обстоятелствата за отстраняване по чл. 54, ал. 1, т. 1 ЗОП. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. Определен е процентен показател от 5 %.

Съдът е отменил акта за финансова корекция, тъй като въпреки формалното изпълнение на процедурата за издаване на акта, административният орган не е събрал доказателства за изпълнението на всеки един елемент от фактическия състав на нередностите, послужили като основание за издаването му.

Решението е валидно и допустимо, но неправилно поради нарушение на материалния закон.

С Решение № 60/21.12.2017 г. на кмета на община С. е обявена открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет „Пълен инженеринг - проектиране и авторски надзор на основна и довеждаща инфраструктура, СМР на основна и довеждаща инфраструктура, доставка и монтаж на инсталация за компостиране на разделни събрани зелени отпадъци и инсталация за предварително третиране на смесено събрани битови отпадъци, въвеждане в експлоатация и обучение“. Обявлението е публикувано в Регистъра на обществените поръчки на 28.12.2017 г. Срокът за подаване на офертите изтича на 30.01.2018 г.

В т. 2 от акта за финансова корекция има констатация за нарушение на чл. 62, ал. 3 от ЗОП, вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Възложителят е поставил изискване в критериите за подбор от Документацията за обществената поръчка, т. 3. 2 Икономическо и финансово състояние: „изискуемите обороти следва да са реализирани през последните приключили финансови години (2014 г., 2015 г. и 2016 г.) в зависимост от датата, на която участникът е създаден или е започнал дейността си”. Ръководителят на УО е посочил, че възложителят е следвало да изиска за доказване на икономическото и финансово състояние участниците да са реализирали общ оборот и оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, за последните три приключили финансови години, считано от крайния срок за подаване на оферти, който е изтекъл на 30.01.2018 г., т. е. относимият 3-годишен период по чл. 62, ал. 3 от ЗОП е 2015 г., 2016 г. и 2017 г., а не посоченият от възложителя – 2014 г., 2015 г. и 2016 г.

Съдът е приел, че при определяне на финансовите години, за които се изисква доказване на оборот, възложителят се е съобразил изцяло с действащата нормативна уредба. В чл. 61 и 62 от ЗОП законодателят не е указал, че реализираният оборот трябва да е за последните три приключени финансови години, считано „от датата на подаване на офертата”. Ако законодателят е искал последните три приключени финансови години по смисъла на чл. 61 и 62 от ЗОП да се определят към момента на подаване на офертата, а не към момента на откриване на поръчката, то е щял изрично да предвиди такова изискване в закона, както е сторил това по отношение определянето на периода за установяване на техническите и професионални способности на участника в нормата на чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП.

Съдът допълнително е посочил, че възложителят се е съобразил и с обстоятелството, че ЗОП съдържа легални дефиниции относно понятията за „годишен общ оборот” и „оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката”. Тези дефиниции изискват определяне на нетните приходи от продажби, а това би могло да се изпълни по окончателен и признат от специалното законодателство начин едва с изготвяне на годишния финансов отчет, т. е. към един по-късен момент, следващ датата на откриване на процесната процедура по ЗОП.

Правилен е изводът на съда, че възложителят не е допуснал нарушение при определяне на релевантния тригодишен период. Възприемането на становището на административния орган, че релевантен момент за определяне на относимия тригодишен период е последният ден от срока за подаване на оферти (30.01.2018 г.), би довело до незаконосъобразно съкращаване на срока за подаване на оферти, тъй като срокът за подаване на оферти в настоящия случай е започнал да тече още през 2017 г., следователно нито един кандидат не би могъл да представи данни за оборота за финансовата 2017 г. преди същата да е приключила. Относно аргумента на съда, изведен от срока за изготвяне на годишния финансов отчет, касационната инстанция счита за необходимо да уточни, че възложителят е предоставил възможност на участниците да докажат съответствието с критериите за икономическо и финансово състояние не само с годишни финансови отчети, но и със справка свободен текст за общия оборот и за оборота в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, каквато възможност е предвидена в чл. 62, ал. 1, т. 4 ЗОП. При наличие на възможност за доказване на оборота чрез справка, нормативно определеният краен срок за изготвяне на отчета е неотносим за определяне на релевантния тригодишен период. Съгласно чл. 27, т. 1 от ЗСч (ЗАКОН ЗЗД СЧЕТОВОДСТВОТО) (ЗСч), предприятията съставят годишен финансов отчет към 31 декември на отчетния период. В т. 14 от допълнителните разпоредби на ЗСч е дадена дефиниция на понятието „Отчетен период“ – това е календарната година (1 януари – 31 декември), освен когато в този закон е предвидено друго. Предвид продължителността на отчетния период 1 януари – 31 декември на съответната година, то финансовата година приключва на 31 декември, а не в деня, в който изтича срокът за изготвяне и публикуване на отчета.

В т. 3 от акта за финансова корекция има констатация, че методиката в частта й на подпоказателите ТО4 и ТО5 е одобрена в противоречие на чл. 70, ал. 7, т. 1 и 3 от ЗОП. Според съда тази констатация е необоснована, тъй като административният орган не е посочил кои са обстоятелствата, водещи до определено по-високо оценяване на съответния участник по подпоказател ТО4 и ТО5, или кои обстоятелства относно същите подпоказатели допускат присъждане на точки на технически предложения, които съдържат съществени непълноти.

Касационната инстанция споделя извода на съда само в частта за нарушението на чл. 70, ал. 7, т. 3 от ЗОП. В тази част констатацията на органа е необоснована, тъй като фактическите установявания и мотивите на органа се изчерпват с цитиране на отделни думи от методиката без анализ на контекста, в който са употребени. Относно подпоказателя ТО4 административният орган е цитирал понятията „детайлно“, „ясна и разбираема“, „не е подробно описана“, „най-подходящи“, „общо“, „бланкетно“. Относно подпоказателя ТО5 административният орган е цитирал понятията „ефективни“, „конкретни“, „адекватни“, „формално“, „недостатъчно конкретно“.

Правилен е обаче изводът на органа за допуснато нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 от ЗОП. Възложителят е предвидил, че ще оценява по ТО4 „Технологична последователност на дейностите по поръчката“ с 15 точки, когато в техническите предложения на участниците са налице „1-2 пропуска/несъответствие между посочената технологична последователност с предвидените за използване технически и човешки ресурси“, а когато са налице „повече от 2 пропуска/несъответствия между посочената технологична последователност с предвидените за използване технически и човешки ресурси“, офертите ще се оценяват с 1 точка. Аналогично е положението по подпоказател ТО5 „Програма за управление на риска“ в частта на оценката с 1 точка на технически предложения, при които „липсва описание на мерки за предотвратяване/преодоляване/управление на един или няколко от посочените рискове, като участникът единствено декларира готовност на свой риск да приеме последиците при възникването на описаните рискове, но не предлага адекватни мерки за управлението им“. В тази част констатацията на административния орган за допуснато нарушение е обоснована и правилна. Видно от съдържанието на указанията по горните два подпоказателя, възложителят е посочил, че се подлагат на сравнителен анализ и се оценяват с определен брой точки офертите на участниците, които отговарят на изискванията на възложителя. За подпоказателя ТО4 изрично е посочено, че на този етап от участие се отстраняват офертите на участниците, които не отговарят на изискванията на възложителя и не обезпечават качествено и срочно изпълнение на обекта. Същевременно при оценяването по подпоказател ТО4 е предвидено да се присъждат 15 т. при наличие на 1-2 пропуска/несъответствия и 1 т. при наличие над 2 пропуска/несъответствия, а по подпоказател 05 да се присъжда 1 т. при липса на мерки за един или няколко риска. Съвкупната преценка на така поставените изисквания не дава яснота кои от пропуските/несъответствията са основание за отстраняване, тъй като не обезпечават качествено и срочно изпълнение, и кои не са основание за отстраняване, но са основание за оценяване с 15 т., съответно 1 т. Трайно се приема в практиката на националния съд и Съда на Европейския съюз, че критериите за подбор трябва „първо, да позволяват на всички оференти, в разумни граници осведомени и полагащи нормална грижа, да схванат тяхното точно съдържание и да ги тълкуват по един и същи начин, и второ, да дадат възможност на възлагащия орган да провери действително дали офертите на оферентите съответстват на критериите на дадената процедура” – Решение от 22 юни 2017 г., С-49/17, Unibet, EU: C: 2017: 491, т. 46, както и Решение от 4 декември 2003 г., EVN, EU: C: 2003: 651, т. 56 и 57.

В т. 4 от акта за финансова корекция има констатация за нарушение на чл. 112, ал. 2, т. 3 от ЗОП.Аистративният орган е приел, че към момента на сключване на договора за възлагане на обществената поръчка за изпълнителя не е доказана липсата на основания за задължително отстраняване от участие в процедурата. Съдът е обосновал, че тази констатация е неправилна, тъй като съгласно приложената справка общината е установила по служебен път липсата на основания за отстраняване съгласно чл. 54, ал. 1, т. 1 от ЗОП.Оата е представила бележки за съответните лица, с които се удостоверява, че нямат задължения към общината. Документите, удостоверяващи липсата на основания за отстраняване, са генерирани от информационните масиви на общината на 01.08.2018 г. и са неразделна част от обобщена вътрешна справка, изготвена от старши касиер на община С..

Относно констатацията по т. 4 от акта изводът на съда за липса на нарушение е неправилен. Констатацията на ръководителя на УО е за нарушение на чл. 112, ал. 2, т. 3 от ЗОП, съгласно която възложителят не сключва договор, когато участникът, класиран на първо място не докаже, че не са налице основания за отстраняване от процедурата. В случая спорното задължително основание за отстраняване е по чл. 54, ал. 1, т. 1 ЗОП – кандидатът или участникът да е осъден с влязла в сила присъда за престъпление, чиито състави са изброени чрез посочване на конкретни разпоредби от НК, освен ако лицето е реабилитирано. Макар и в мотивите на съдебното решение да е посочен правилно чл. 54, ал. 1, т. 1 ЗОП, изводът на съда е обоснован със съображения, които са относими към чл. 54, ал. 1, т. 3 ЗОП - задължения за данъци и осигурителни вноски.

Действително съгласно чл. 67, ал. 8 ЗОП и Наредба № 8 от 26.02.2008 г. за функциите и организацията на дейността на бюрата за съдимост (изм. и доп. ДВ, бр. 18 от 27.02.2018 г.) възложителят следва служебно да установи липсата на основание за отстраняване по чл. 54, ал. 1, т. 1 ЗОП, в какъвто смисъл са изложени аргументи от общината-бенефициер. В случая обаче общината е извършила служебна проверка само за основанието по чл. 54, ал. 1, т. 3 ЗОП, което се установява от представените писмени доказателства. Ръководителят на УО правилно е установил, че за основанието по чл. 54, ал. 1, т. 1 ЗОП липсват доказателства за извършена служебна проверка и договорът за възлагане на обществената поръчка е сключен в нарушение на чл. 112, ал. 2, т. 3 от ЗОП.

Предвид това, че две от констатациите от акта се потвърждават от представените по делото доказателства и са квалифицирани като нередности при правилно приложение на материалния закон, то верен е крайният извод на административния орган, че е налице основанието по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ за определяне на финансова корекция. За допуснатите от възложителя нарушения не може да се изключи възможността за отражение върху бюджета на съответния фонд” – Решение от 14 юли 2016, Wrocіaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45, поради което неправилен е изводът на съда, че органът не е доказал всички елементи от състава на констатираните нередности. Корекцията е индивидуализирана при процентен показател в минимален размер и при правилно посочена основа – допустимите за финансиране средства по ОПОС, поради което административният акт е законосъобразен, а съдебното решение за отмяната му – неправилно поради нарушение на материалния закон. Съдебното решение следва да бъде отменено, а жалбата срещу акта - отхвърлена.

При този изход на делото в полза на касационния жалбоподател следва да бъдат присъдени разноски в размер на 1 900 лв., от които 1 700 лв. държавна такса за касационното производство и юрисконсултско възнаграждение в общ размер на 200 лв. за двете инстанции.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд, седмо отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение № 597 от 26.03.2019 г. по адм. дело № 93/2019 г. на Административен съд – Благоевград и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на община С. срещу Решение от 26.11.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда” и главен директор на Главна дирекция „ОПОС” за определяне на община С. на финансова корекция в размер от 5 % от стойността на допустимите за финансиране по Оперативна програма „Околна среда” разходи по договор № 147-04/03.08.2018 г. с изпълнител ДЗЗД „Б. И”.

ОСЪЖДА община С. да заплати в полза на Министерството на околната среда и водите разноски в размер на 1 900 лв. (хиляда и деветстотин лева) за двете инстанции.

Решението е окончателно.