Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка със Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по касационна жалба на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж" 2014 - 2020г. при Министерство на регионалното развитие и благоустройството (УО на ОПРР при МРРБ) и заместник - министър на регионалното развитие и благоустройството, чрез процесуалния му представител адв.. К, срещу решение № 430 от 17.10.2019г. на Административен съд – гр. В. по адм. д. № 395/2019г., с което е отменено негово решение № РД – 02 – 36 – 540 от 22.04.2019г., с което е наложена финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по два договора № BG16RFOP001 – 2.001 - 0182 – C01 – S – 05 от 12.12.2018г. и № BG16RFOP001 – 2.001 - 0182 – C01 – S – 06 от 12.12.2018г. и двата с изпълнител „ВЕЛ - КАМ“ ЕООД, като финансовата корекция е изчислена на 35 042,55 лв. с ДДС, като същата следва да не се верифицира при обработка на последващи искания за плащане.

В касационната жалба се твърди неправилност на оспореното решение като постановено в противоречие със закона – отменитено основание по чл. 209 т. 3 от АПК. Твърди се неправилност на извода на съда, че с отправяне на покана само до един единствен участник в процедурата по договаряне без обявление на обществена поръчка не представлява нарушение на чл. 2 ал. 2 от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП), като напротив твърди, че това представлява нарушение на ЗОП, с което са нарушени принципите на публичност и прозрачност, равнопоставеност и свободна конкуренция, тъй като поканването само на един участник е необосновано. Твърди, че действително законът предоставя възможност за поканване само на един участник, но в случая, тъй като са били налице и други лица, които имат капацитет и възможност да изпълнят поръчката, то за възложителя е било налице задължение да мотивира решението си защо пристъпва към поканване само на един участник и то точно определения, каквито мотиви твърди, че липсват. Твърди и неправилност на извода на съда, че не е налице нарушение на чл. 2 ал. 1 т. 1 във връзка с чл. 107 т. 2 б. „а“ от ЗОП, като напротив твърди такова, тъй като представените линейни графици за изпълнение на поръчката сроковете за изпълнение са посочени в работни дни, а не съобразно изискването на възложителя при обявяване на поръчката в календарни дни. Твърди и неправилност на извода на съда за липса на установена вреда, като посочва, че законодателството, включително европейското допуска налагане на финансова корекция не само при реално причинена вреда, а и при вероятност такава да настъпи в резултат на нарушението, като твърди, че е в този случай е налице именно тази хипотеза. Твърди и неправилност на извода на съда за липса на мотиви за налагането на санкция в по – висок размер от минималния, като посочва, че в административния акт е посочено, че за всяко установено нарушение по всеки един договор е наложена минималната санкция от по 5%. Иска оспореното съдебно решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се да бъде отхвърлена жалбата срещу решението на УО на ОПРР. Претендира разноски за двете инстанции.

О. О. М не изпраща представител в открито съдебно заседание и не изразява становище по касационната жалба.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 ал.1 АПК по пощата, от страна, адресат на оспореното съдебно решение, за която същото е неблагоприятно и срещу съдебен акт, подлежащ на касационен контрол, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна.

Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред АС – гр. В. е решение № РД – 02 – 36 – 540 от 22.04.2019г. на Ръководителя на УО на ОПРР 2014 – 2020г. и заместник -министър на регионалното развитие и благоустройството Д.Н, с което за нарушение на чл. 2 ал. 1 и ал. 2 във връзка с чл. 79 ал. 1 от ЗОП и чл. 2 ал. 1 т. 1 във връзка с чл. 107 т. 2 б. „а“ от ЗОП на О. М е определена финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по договори № BG16RFOP001 – 2.001 - 0182 – C01 – S – 05 от 12.12.2018г. и № BG16RFOP001 – 2.001 - 0182 – C01 – S – 06 от 12.12.2018г. и двата с изпълнител „ВЕЛ - КАМ“ ЕООД по обособена позиция № 1 по първия договор, на стойност 154 306,34 лв. без ДДС и с предмет на договора – „Избор на изпълнител за пълен инженеринг на сградите, обект на интервенция във връзка с реализация на проект „Енергийно – ефективни мерки в многофамилни жилищни сгради в гр. М.“ за посочени обекти и по обособена позиция № 2 по втория договор, на стойност 137 714,94 лв. без ДДС и с предмет на договора – „Избор на изпълнител за пълен инженеринг на сградите, обект на интервенция във връзка с реализация на проект „Енергийно – ефективни мерки в многофамилни жилищни сгради в гр. М.“ за посочени обекти.

За да постанови оспореното съдебно решение в оспорената му част АС – гр. В. е приел, че оспореното решение на УО на ОПРР 2014г. – 2020г. е издадено от компетентен орган и в съответствие с изискванията за форма и без допуснати съществени нарушения на административно производствените правила. Приел е обаче, че оспореното решение на УО на ОПРР 2014 – 2020г. досежно установените нарушения е постановено при неправилно приложение на материалния закон, поради липса на нарушения, които да се квалифицират като нередност. За да достигне до този извод АС – гр. В. е приел, че не са налице посочените от административния орган нарушения на ЗОП, които да имат или биха могли да имат финансово изражение за бюджета на ЕС. Приел е наличие предпоставките по чл. 110, ал. 1, т. 4 от ЗОП за прекратяване на предхождащата открита процедура по възлагане на обществена поръчка, в частта й по ОП 5 и ОП 6 (в конкретния казус ОП 1 и ОП 2), с предмет идентичен на този по спора, като не са променяни първоначално обявените в откритата процедура условия на поръчката. Приел е, че при тези данни правилно възложителят е открил процедура за „договаряне без предварително обявление“, в съответствие с чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП, предвид наличието на изключителни обстоятелства. Посочил е, че с чл. 2, ал. 1 от действащия през процесния период са въведени принципни положения при провеждане на обществени поръчки, като е предвидено те да се възлагат в съответствие с принципите ДФЕС (Договора за фунцкиониране на Европейския съюз) и в частност с принципите на: 1. равнопоставеност и недопускане на дискриминация; 2, свободна конкуренция; 3. пропорционалност; 4. публичност и прозрачност, които разпоредби са в съответствие с принципите установени на чл. 160, параграфи 1 и 2 от Регламент 2018/1046, а именно: „1. Всички договори, финансирани изцяло или частично от бюджета, са в съответствие с принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и недискриминация. 2. При всички договори се осигурява конкуренция на възможно най-широка основа, освен когато се използва процедурата, посочена в член 164, параграф 1, буква „г“. Приел е, че въведеното в общностното право единствено изключение от принципа за осигуряване на конкуренция на възможно най-широка основа, касае процедурата на договаряне, включително без предварително обявление, поради невъзможност този принцип да бъде приложен било поради специфичния предмет на поръчката, било поради липса на подадени подходящи оферти - т. 11. 1 от Приложение I към Регламент 2018/1046. Посочил е, че това разрешение е възприето и в националното законодателство – чл. 18, ал. 1, т. 8 и ал. 7, чл. 79, ал. 1 от ЗОП, а именно изключение от принципа на свободна конкуренция по чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, е допустимо в определени хипотези, като е приел, че разглежданият случай попада именно в една от тези хипотези. Поради това е приел, че неправилно ръководителят на УО е установил, че О. М, в качеството й на възложител, е допуснала нарушение на общия принцип на свободна конкуренция, тъй като същият е приел, че е неприложим за процедурите на договаряне без предварително обявление. Приел е и че в чл. 18, ал. 7 от ЗОП е предвидена възможност, в процедури от вида на процесната, договаряне да бъде проведено и само с едно лице, с което на възложителите е предоставена оперативна самостоятелност да преценяват във всеки отделен случай броя на лицата, с които да преговарят, съобразно конкретните изисквания към предмета на поръчката, срока за изпълнението й и други относими към успешното приключване на процедурата обстоятелства. Поради това е посочил, че при наличието на оперативна самостоятелност, изборът на една или друга, измежду еднакво законосъобразни възможности, не представлява нарушение на правилата за определяне на изпълнител по ЗОП, вр. с чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗУСЕСИФ, съответно е приел липса на нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Поради това е приел, че констатираните от ръководителя на УО на ОПРР обстоятелства не могат да бъдат квалифицирани като нарушение на ЗОП, съответно не съставляват нередност по смисъла чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, респ. на т. 9 от Наредба за посочване на нередности. Посочил е и че поначало в процедурата по договаряне без предварително обявление не се въвеждат критерии на подбор и критерии за възлагане, тъй като самия характер на същата не предполага такива елементи, като се е позовал на съдебна практика /Решение № 10462 от 08.08.2018 г. по адм. д. 4557/ 2018 на ВАС, Решение № 1150/ 29.01.2019 г. по адм. д. 8578/ 2018 на ВАС, Решение № 1088/ 28.1.2019 г. по адм. д. 8091/ 2018 г. на ВАС/. Приел е и липса на нарушения и по точка 13 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата - изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата. Посочил е, че линейният график (л. 586 и сл.) съдържа информация за работните етапи, отделните дейности, продължителност, предвиден брой работници, механизация, времетраене, начален и краен ден за всяка дейност. Приел е, че линейния календарен график кореспондира с етапите на СМР и с табличната форма за изпълнението им. Приел е, че въпреки че в графиците има посочване на работни дни, налице е съответствие между сроковете в работни и календарни дни, както и между тях и предложената организация за изпълнение на поръчката, обема и видовете работи и дейности и срока за изпълнение. Приел е и липса на фактическия състав за установяване на нарушение, а именно, че не е установена конкретна вреда или потенциална възможност за нанасяне на такава. Посочил е, че административният орган е определил размерът на финансовата корекция чрез прилагане на пропорционален метод и по реда на чл. 3, ал. 2 от Наредбата, тъй като не било възможно да се прецени точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора. Приел е обаче, че липсват мотиви и за начина, по който е определен размера на финансовата корекция, от 10 %, без да е налице валидна обосновка в решението, както и без такава да се съдържа в административната преписка, което е посочил, че е съществено нарушение на административно производствените правила, представляващо отменително основание за оспорения административен акт. Посочил е и че поради липсата на мотиви съдът не може да прецени законосъобразността на определения размер финансова корекция. Приел е, че без да е мотивиран определеният размер на вредата, възложеното задължение за възстановяване, е незаконосъобразно, защото не е доказан елемент на фактическия състав на финансовата корекция. Поради и това е отменил оспореното пред него решението на Управителния орган на ОПРР.

Преди да се произнесе по оспореното решение на АС – гр. В., съдът следва да се произнесе по отправеното с касационната жалба искане на касатора Управляващия орган на ОПРР 2014 – 2020г. искане за отправяне на преюдициално запитване с формулирано питане в касационната жалба, както следва:

„Следва ли член 160 параграф 1 и 2 от регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 На Е. П и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) № 1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 и чл. 18 и чл. 32 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014г. за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО да се тълкуват в смисъл, че допускат национална уредба като тази в главното производство, съгласно която след прекратяване на открита процедура за възлагане на обществена поръчка, поради неявяване на избрания изпълнител да сключи договор, възложител може да отправи покана за участие в процедура на договаряне без обявление само до един стопански оператор, когато предметът на обществената поръчка не разкрива специфики, които обективно налагат нейното изпълнение само от поканения стопански оператор?“

Искането за отправяне на преюдициално запитване е неостнователно. Директивата е акт, обвързващ държавите - членки, до които е адресирана. Тя не е пряко приложима в отношенията между частноправни субекти, за разлика от регламента. Приложимостта на националната уредба и съответствието й с посочения в искането регламент, следва да се реши през съпоставянето на нормите в регламента и националния закон – ЗОП. В тази връзка значението и смисълът на разпоредбите на чл. 160 § 1 и 2 от регламент № 2018/1046 на ЕП и Съвета от 18.07.2018г., както и на вътрешно правната уредба са достатъчно ясни и не будят съмнение за предпоставките за отправяне на покана за участие в процедура на договаряне без обявление. Поради това не е налице нужда от тълкуването им като условие за запитването и на основание чл. 629 ал. 3 от ГПК във връзка с чл. 144 от АПК искането за отправяне на преюдициално запитване следва да бъде отхвърлено. Решението е неправилно.

Първият спорен въпрос по делото е дали отправянето на покана в рамките на тази процедура само до един участник е законосъобразно и дали противоречи на принципа за свободна конкуренция по чл. 2 ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. В глава IV от ЗОП, в чл. 18, ал. 1 са уредени процедурите за възлагане на обществени поръчки. Чл. 18 ал. 7 от ЗОП предвижда при процедурите на договаряне по ал. 1, т. 8 – 10 и т. 13 възложителят да провежда преговори за определяне на клаузите на договора с едно или повече точно определени лица. Спорната по делото процедура попада в обхвата на тази разпоредба, а именно такава по чл. 18 ал. 1 т. 8 от ЗОП – процедура по договаряне без предварително обявление само за по ОП № 5 и ОП № 6 (по оспорения административен акт ОП № 1 и № 2), за които не е могъл да сключи договор и съответно е прекратил процедурата по открита обществена поръчка при условията на чл. 110 ал. 1 т. 4 от ЗОП, поради непредставяне на документи за сключване на договор от класираните на първо място участници по посочените позиции. Законът не е въвежда изрична забрана за отправяне на покана само до един участник в рамките на тази процедура, напротив с чл. 18, ал. 7 от ЗОП е дадена възможност на възложителят да проведе преговори с едно или повече точно определени лица, като този избор е в границите на неговата оперативна самостоятелност. Тази оперативна самостоятелност обаче не е безконтролна и следва да е в рамките на основните принципи, които следва да се спазват при провеждане на обществените поръчки.

При дадена законова възможност възложителят да проведе преговори с едно или повече точно определени лица за законосъобразното упражняване на оперативната самостоятелност на възложителя при процедура по договаряне без предварително обявление съгласно чл. 18, ал. 7, пр. първо ЗОП, за възложителя е налице задължение да мотивира избора си досежно това защо предприема преговори само с едно лице, а не с повече от едно лице. Предметът на спорната поръчка по ОП № 1 и 2 по двата проверени договора е "Избор на изпълнител за пълен инженеринг на сградите, обект на интервенция във връзка с реализация на проект „Енергийно – ефективни мерки в много – фамилни жилищни сгради в гр. М.“ по проект „Енергийна ефективност в периферните райони“, по програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020г.“, като по ОП № 1 и 2 се включват различни подробно описани сгради в гр. М. с техните адреси.

По така формулирания предмет, спорната поръчка може да бъде изпълнена от повече от един изпълнител и не попада в нито една от хипотезите – изключения по чл. 79 ал. 1 т. 3 от ЗОП, при които съобразно предмета на същата е допустимо и логично да бъде отправена покана до едно лице, тъй като поръчката не е нито за създаване или придобива уникално произведение на изкуството или творчески проект, нито има някакви технически причини за отсъствие на конкуренция, нито се отнася до наличие на изключителни права, включително на интелектуална собственост. В случая като основание за отправяне на поканата до едно лице е посочена хипотезата на чл. 79 ал. 1 т. 4 от ЗОП, а именно неотложност или изключителни обстоятелства, като не е възможно да бъдат спазени сроковете, включително съкратените, за открита, ограничена процедура или състезателна процедура с договаряне, като обстоятелствата, с които се обосновава наличието на неотложност, не трябва да се дължат на възложителя. Действително тази разпоредба дава възможност за преминава от открита процедура към такава по договаряне без предварително обявление, но не освобождава възложителя от задължението му да обоснове защо избира да отправи оферта само до едно лице, а не до повече от едно, каквато възможност е регламентирана в чл. 18 ал. 7 от ЗОП. Т.е. чл. 79 ал. 1 от ЗОП във връзка с чл. 18 ал. 7 и чл. 18 ал. 1 т. 8 от същия дават възможност възложителят да отправи покана само към един изпълнител, то тази възможност следва да бъде обоснована при максимална гаранция за спазване на принципа за свободна конкуренция и волята на възложителя максимално да намали ограничаването й. Разпоредбите на ЗОП във връзка с чл. 70 ал. 1 т. 9 и чл. 73 ал. 1 от ЗУСЕСИФ наведжат, че оперативната самостоятелност на възложителя да избира между нормативно предоставени му възможности не следва да нарушава принципите на свободна конкуренция, като не трябва и необосновано да ограничава същата. Обосноваността може да бъде предвидена в нормативен акт, каквито хипотези са предвидени в посочения чл. 79 ал. 1 т. 3 от ЗОП, представляващи нормативно предвидени изключения, при които поръчката може да бъде възложена на определен изпълнител в зависимост от особените и уникални характеристики, като в тези случаи поканата може да се отправи именно до едно лице, което има съответните права и компетентности в сферата. В останалите случаи при които не се разкрива някаква особена характеристика на предмета на поръчката или наличие на защитени права или специфична уникалност, оперативността на възложителя трябва да следва принципите за спазване и осигуряване на конкурентна среда. Разпоредбата на чл. 18 ал. 7 от ЗОП предоставя общата възможност в рамките на определен тип процедури да се провеждат преговори с едно или повече точно определени лица. Конкретните условия за прилагане на процедурата на договаряне без предварително обявление са регламентирани в чл. 79 от ЗОП, като прилагането на хипотезата на чл. 79 ал. 1 т. 4 от същия закон с отправяне на покана към само един икономически оператор, без конкретната обстановка по поръчката да го налага, безспорно ограничава в максимална степен необосновано принципа за свободната конкуренция в процедурата. В настоящия случай този принцип за осигуряване на свободна конкуренция не е спазен, както правилно е прието в оспорения административен акт. Като е достигнал до обратен извод първоинстанционния съд е постановил оспореното решение в противоречие със закона.

Горните изводи се подкрепят и от тълкуването на чл. 160, § 2 от Регламент № 2018/1046 ЕС, на която се позовават и страните, според който при всички договори се осигурява конкуренция на възможно най - широка основа, освен когато се използва процедурата, посочена в член 164, §1, буква г - процедура на договаряне без предварително обявление. Прочитът на нормата не обосновава еднозначен извод, че при прилагането на посочената процедура във всичките й хипотези, във всички случаи законът допуска покана само до един икономически оператор без спецификите на обстановката и предмета на конкретната поръчка да налагат това. Прочитът на нормата не налага и еднозначен извод, че във всички случаи и във всички хипотези на чл. 79 ал. 1 от ЗОП законът допуска пълното ограничаване на конкурентна среда без да се интересува от обстоятелствата, които го налагат. Цялостният прочит на хипотезите на чл. 79 ал. 1 от ЗОП обосновава друг извод, а именно че принципът на чл. 2 ал. 1 т. 2 от ЗОП, съгласно който обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на ДФЕС (Договора за фунцкиониране на Европейския съюз) (ДФЕС) и по - специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на свободна конкуренция е относим към всички процедури по възлагане на обществени поръчки. Изключението на член 164, §1, буква „г“ във връзка с чл. 160 § 2 от регламент № 2018/1046 ЕС - процедура на договаряне без предварително обявление не означава механично пълно ограничаване на конкурентната среда във всички хипотези, а следва да се тълкува в смисъл на предвидена възможност за ограничаване на конкуренцията съобразно обосновани предпоставки затова в зависимост от специфични условия и характеристики, включително на предмета на поръчката. Поради това оперативната самостоятелност на възложителя да избере между един или повече изпълнители, към които да отправи поканата зависи от конкретиката по поръчката, целта на същата, възможността да бъде изпълнена от повече изпълнители, липсата на конкуренция, наличието на изключителни права и т. н. Съгласно разпоредбата на чл. 79 ал. 6 от ЗОП, с решението за откриване на процедурата, възложителят мотивира приложимото основание, като тази разпоредба отново идва да потвърди направените изводи за това, че съответният избор на процедура следва да е обоснован, като по този начин са очертани и границите на оперативната самостоятелност на възложителя.

Целта на ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ), в съответствие с целите на цитирания Регламент, е осигуряване на свободна конкуренция на най-широка основа. Възможността за ограничаването й в действителност е нормативно предвидена, но при избора на една от двете възможности в рамките на оперативната си самостоятелност възложителят трябва да аргументира какво налага пълното й ограничаване. В случая такава аргументация и доказване не е проведено, поради което и касационната инстанция намира за правилен извода на органа за реализирано нарушение на чл. 2 ал. 1 т. 2 във връзка с чл. 79 ал. 1 от ЗОП. В противоречие с доказателствата по делото и материалния закон, АС – гр. В. е приел, че проведената процедура е законосъобразна и не нарушава принципите на чл. 2 ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, съответно не е налице нередност по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

По второто прието за липсващо нарушение на чл. 2 ал. 1 т.1 от ЗОП във връзка с чл. 107 т. 2 б. „а“ от ЗОП, настоящият състав също намира за неправилен извода на съда. Чл. 107 т. 2 б. „а“ от ЗОП предвижда, че „възложителят отстранява „участник, който е представил оферта, която не отговаря на: предварително обявените условия за изпълнение на поръчката“. В настоящия случай административния орган е установил, че съгласно изискванията на възложителя в документите за участие приложението за изпълнение на поръчката, изготвено по образец, трябва да съответства на линейния календарен график, досежно заложените срокове за изпълнение на дейностите, като е приел, че такова съответствие не е налице, тъй като в линейния календарен график сроковете са посочени в работни дни, а в техническото предложение приложение № 2 по образец сроковете са посочени в календарни дни, каквото е и изискването по документацията на поръчката. В документацията на обществената поръчка като срокове за изпълнение на същата са заложени както следва: срок за проектиране 60 календарни дни и срок за изпълнение на СМР: 180 календарни дни. В документацията за провеждане на обществената поръчка е предвидено и че сроковете, заложени в линейния график, трябва да съответстват на техническото предложение на участника. В техническото си предложение спечелилият участник е предложил, както следва: срок за проектиране – 30 календарни дни и срок за изпълнение на строителството – 120 календарни дни. В приложения линеен график сроковете за извършване на отделните дейности по линейния график са посочени в работни дни, като в края е посочен срок за изпълнение на поръчката 88 работни дни, с посочване в края и на срока в календарни дни, а именно, че 88 работни дни съответстват на 120 календарни дни. Съгласно приложение № 4 към чл. 27 от Наредба № 2 от 1990г., действаща и към момента, за провеждане на търгове в строителството условията за организация и изпълнение на строителството са неразделна част от офертата и се състоят от графична част и обяснителна записка. Графичната част включва уедрен комплексен календарен мрежов или линеен график за строителството на целия обект и календарни графици по подобекти. По своята същност графикът е план, схема, разпределение на работата по дни, месеци и дава информация за сроковете и етапите на действие. Като такъв той трябва да е възможно най-пълен, подробен и всеобхватен, за да информира точно кога и какъв вид дейност ще се извърши или вече е била извършена. С оглед на тези нормативни изисквания цифровото отразяване на срока за изпълнение на проектиране и СМР по линейния график следва да е съответен на предложения срок за изпълнение на поръчката даден в предложението в календарни дни. Не може да се приеме, че при изготвен линеен график в работни дни с посочване различните дейности за колко работни дни са предвидени за извършване, и с формално посочване в края, че предвидените в обобщение 88 работни дни са съответни на 120 календарни дни, е налице съответствие на предложението с представения линеен график. Както беше посочено по – горе чл. 107 т. 2 б. „а“ от ЗОП предвижда, че се отстранява „участник, който е представил оферта, която не отговаря на: предварително обявените условия за изпълнение на поръчката“. В самата документация на поръчката е заложено изискването, че сроковете по линейния график, трябва да съответстват на техническото предложение на участника, както и че сроковете следва да са посочени в календарни дни. В случая във връзка с изложеното безспорно се установява, че посочените срокове в линейния график не съответстват както на заложеното изискване в документацията на обществената поръчка да са посочени в календарни дни, така и на изискването за тъждество на посочените срокове в предложението на участника и линейния график. Поради и това е неправилен извода на първоинстанционния съд за липса на това второ установено от административния орган нарушение. Напротив от събраните доказателства се установява и второто прието нарушение.

Като е отменил оспорения административен акт, съдът е постановил неправилно решение, което подлежи на отмяна.

Фактите по делото са безспорно установени, поради което касационният състав следва да се произнесе по съществото на спора, при което да отхвърли подадената от О. М жалба срещу решение № РД – 02 – 36 – 540 от 22.04.2019г. на ръководителя на УО на ОПРР и заместник – министър на РРБ.

Извършените нарушения, за всяко от които е наложена финансова корекция в минималния възможен размер от 5% или общо 10% от допустимите разходи по договорите, представляват нередности по т. 9 и № 13 от Приложение № 1 (в относимата към издаване на решението на УО на ОПРР от ДВ бр. 27 от 2017г.) към чл. 2 от Наредба за посочване на нередности.

Финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността се изразява в необосновано ограничаване на конкуренцията и препятстване възможността за избор на изпълнител, сред по-голяма кръг лица, който изпълнител ще постигне най-високо ниво на обем и качество на изпълнението, както и до незаконосъобразно допускане на участник в процедурата, което също препятства избора. Основата, върху която е наложена финансовата корекция, е законосъобразно формирана от допустимите разходи, представляващи средства от ЕСИФ, по засегнатите договори в съответствие с чл. 5, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, вр. чл. 1, ал. 1, чл. 70, ал. 1 и чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Изрично в решението си органът е посочил, че корекцията рефлектира върху размера на безвъзмездната финансова помощ по договора.

Предвид гореизложеното, решението на ръководителя на управляващия орган е законосъобразно като издадено от компетентен орган, във валидна писмена форма, спазване на процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон. Като е достигнал до обратен извод АС – гр. В. е постановил оспореното съдебно решение в противоречие със закона, поради което същото следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се отхвърля жалбата на О. М срещу решението на УО на ОПРР.

С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното искане от касатора за присъждане на разноски по делото за двете инстанции, в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството следва да бъдат присъдени разноски в общ размер на 4145,51 лева за две съдебни инстанции по представени списъци и доказателства за реално сторени разноски. Възражението за прекомерност от ответната страна не е било направено.

Воден от горното и на основание 629 ал. 3 от ГПК във връзка с чл. 144 от АПК и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение РЕШИ:

ОТХВЪРЛЯ искането на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020г. и заместник – министър на регионалното развитие и благоустройството за отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейските общности по формулирано питане в касационната жалба.

ОТМЕНЯ решение № 430 от 17.10.2019г., постановено по адм. д. № 395/2019г. по описа на Административен съд – гр. В. и вместо него постановява:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на О. М срещу решение № РД – 02 – 36 - 540 от 22.04.2019г. на заместник - министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж“ 2014 - 2020.

ОСЪЖДА О. М да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството сума в размер на 4145,51 (четири хиляди сто четиридесет и пет лева и петдесет и една стотинки), представляваща разноски за двете инстанции.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.