Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 187 от ЗСВ (ЗАКОН ЗЗД СЪДЕБНАТА ВЛАСТ) (ЗСВ).

Образувано е по жалба на Н.Н, чрез адв. В.Б, против решения на Съдийската колегия на Висшия съдебен съвет (СК на ВСС) по т. 2.1, т. 2.1.1, и т. 2.1.2 от протокол № 18 от 5.06.2018 г., с които на основание чл. 186а, ал. 6 ЗСВ не е назначена на длъжност „съдия”, както следва: в Апелативен съд – Бургас - наказателна колегия, в Апелативен съд –- Варна - наказателна колегия и Апелативен съд –- Пловдив - наказателна колегия, поради липса на необходимите професионални качества.

Наведени са доводи за незаконосъобразност на обжалваните решения в съответните им точки, като приети при съществено нарушение на административнопроизводствените правила, в частност нормата на чл.35 АПК. Развити са съображения относно нарушение на принципите на административния процес, установени в разпоредбите на чл.6 и чл.13 АПК. Твърди се наличие на нарушение относно нормативноустановеното изискване за форма на акта, като издаден при липса на мотиви и съображения относно спазването на изискването за законосъобразност на административните актове по чл.146 АПК, очертаващи „външните граници“ на оперативната самостоятелност на органа, обуславящи неправилно приложение на материалния закон. Излагат се оплаквания за незаконосъобразност на решенията по визираните точки от посочения протокол на Съдийската колегия на Висшия съдебен съвет, поради противоречие с материалния закон. Счита, че съгласно законовите разпоредби и по-конкретно от разпоредбата на чл. 162, т. 3 от ЗСВ, преценката за тези професионални и нравствени качества се прави въз основа на съответствието им с Кодекса за етично поведение на българските магистрати, която преценка, предвид липсата на мотиви, не може да бъде съотнесена към Кодекса, нито биха могли да се преценят обективните критерии по ЗСВ. Иска се отмяна на оспорените решения, и изпращане на преписката на административния орган със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона.

Ответникът – Съдийската колегия на Висшият съдебен съвет (СК на ВСС), чрез процесуален представител, оспорват основателността на подадената жалба. Развиват подробни съображения досежно липсата на основания по чл.146 АПК, обуславящи отмяна на процесните решения, в обжалваните точки. Иска се отхвърляне на оспорването.

Върховният административен съд, шесто отделение, като взе предвид становищата и доводите на страните, след преценка на събраните доказателства и относимата към спорните правоотношения нормативна уредба, приема следното:

Жалбата е подадена против подлежащи на оспорване актове на СК на ВСС, от надлежна страна в преклузивния срок по чл. 187, ал. 1 ЗСВ. Оспорващата е участвала в проведения конкурс за първоначално назначаване на длъжност „съдия“ в Апелативен съд – Бургас - наказателна колегия, в Апелативен съд – Варна - наказателна колегия и в Апелативен съд – Пловдив - наказателна колегия, но не е била назначена, което обосновава правния й интерес от търсената съдебна защита. Предвид гореизложеното, жалбата е процесуално допустима.

Разгледана по същество, жалбата е частично основателна.

От данните по административната преписка се установява, че с решение на Висшия съдебен съвет по протокол № 3 от 21.01.2016 г., обн. ДВ, бр. 8/29.01.2016 г. е бил обявен конкурс за първоначално назначаване и заемане на 4 свободни длъжности „съдия“ в Апелативен съд - наказателна колегия, както следва: Апелативен съд - гр. Б. - 1 свободна длъжност; Апелативен съд - гр. В. - 1 свободна длъжност и Апелативен съд - гр. П. - 2 свободни длъжности. С решение по протокол № 9/18.02.2016 г. ВСС е определил членовете на конкурсната комисия чрез жребий. С решение по протокол № 9 от 23.02.2016 г., Комисията по предложенията и атестирането на ВСС е обявила списъка на допуснатите и недопуснатите кандидати в конкурса за първоначално назначаване за заемане на 4 свободни длъжности за „съдия“ в апелативните съдилища - наказателна колегия (ДВ, бр. 08/29.01.2016 г.). На 02.04.2016 г. е бил проведен писмения изпит, от който по правилото на чл. 184, ал. 4 ЗСВ за следващия етап от конкурса е била допусната кандидатката Н.Н с крайна оценка 5.13. На проведения на 11.05.2016 г. устен изпит жалбоподателката е получила оценка 3.65. Конкурсната комисия, не е извършила класиране на кандидатите за първоначално назначаване, които са издържали писмения и устния изпит, чрез подреждането им според резултата от сбора на оценките на отделните кандидати (чл. 186а ЗСВ - ред. ДВ, бр. 32/2011 г.). С решение по т. 4 от протокол № 10 от 28.06.2016 г. Съдийската колегия на Висшия съдебен съвет е прекратила, обявения с решение на ВСС по протокол № 3/21.01.2016 г. конкурс за първоначално назначаване в Апелативен съд - наказателна колегия в Апелативен съд - гр. Б. - 1 свободна длъжност; Апелативен съд - гр. В. - 1 свободна длъжност и Апелативен съд - гр. П. - 2 свободни длъжности, поради липса на класирани кандидати. Кадровият орган се е позовал и на решение от протокол № 24 от заседанието от 20.06.2016 г. на Комисията по предложенията и атестирането, която е приела, че нито един от издържалите писмения изпит кандидати не е получил на последвалия устен изпит оценка не по-ниска от "много добър - 4,50".

С решение № 262 от 09.01.2018 г., постановено по адм. д. № 8212/2016 г. по описа на ВАС, VІ отделение е отменено решение по т. 4 от протокол № 10 от 28.06.2016 г. на Съдийската колегия на Висшия съдебен съвет, с което е прекратен, обявения с решение на ВСС по протокол № 3 от 21.01.2016 г. конкурс за първоначално назначаване в Апелативен съд - наказателна колегия, както следва: Апелативен съд - гр. Б. - 1 свободна длъжност; Апелативен съд - гр. В. - 1 свободна длъжност и Апелативен съд - гр. П. - 2 свободни длъжности поради липса на класирани кандидати и преписката е изпратена на Съдийската колегия на Висшия съдебен съвет за финализиране на конкурса при спазване на указанията, дадени в мотивите на съдебното решение. От съдържанието на цитирания съдебен акт, находящ се на лист 225-228 от административната преписка се установява, че жалбоподателката по настоящото дело е упражнила правото си на оспорване, както и че в мотивите към решение № 262 от 09.01.2018 г., липсват задължителни указания на съда до Съдийската колегия на ВСС относно назначаването на жалбоподателите, включително и на Н.Н. В решението по това дело указанията са свързани с необходимостта от финализирането на конкурса.

При изследване на спорните правоотношения следва да се има предвид, че конкурсът за първоначално назначаване е бил обявен с протокол № 3 от 21.01.2016 г., обн. ДВ, бр. 8/29.01.2016 г. и в тази връзка следва да се съобрази действащата към този момент нормативна уредба.

С разпоредбата на чл. 186а, ал. 1 ЗСВ е въведено изискване класирането на кандидатите за първоначално назначаване да се извършва от конкурсната комисия чрез подреждането им според резултата от конкурса, който се образува като сбор от оценките на писмения и устния изпит. При равен резултат конкурсната комисия класира кандидатът с по-висок общ успех от държавните изпити. След постановяване на отменителното решение на ВАС, класирането не е извършено от конкурсната комисия, тъй като последната е преустановила дейността си, без да изготви класиране. Последното е осъществено от Комисията по атестирането и конкурсите (КАК), което в случая не е довело до съществено нарушение на административнопроизводствените правила, тъй като КАК е извършила класирането съгласно критериите на цитираната норма, в редакцията й, обн. ДВ, бр. 32 от 2011 г., в сила от 01.01.2012 г. За класирането е налице решение по т. Р-8 от протокол № 4 от 5.02.2018 г. на Комисията по атестирането и конкурсите (КАК) към СК на ВСС, като класирането е надлежно оповестено. Жалбоподателката е класирана на първо място с бал от писмен и устен изпит 8.78 и 4.33 от държавен изпит и е подала заявление от 7.02.2018 г.

В т. I от решение по т. Р-1 от протокол № 15 от заседание, проведено на 14.05.2018 г., КАК е изложила обстоятелствата относно осъществената от нея дейност по конкурса след постановяването на отменителното решение на ВАС, както и за положителните становища на Комисията по професионална етика за кандидатите. В раздел II от цитираното решение на КАК се съдържат констатации относно двама от кандидатите, които към него момент вече са назначени и встъпили като магистрати. Единият от тях е оспорващата Н.Н, която на 01.09.2016г. е встъпила в длъжност „прокурор“ в Районна прокуратура – Свиленград от конкурс за първоначално назначаване, обявен през 2015 г. След проведено обсъждане на въпроса дали магистрати могат да участват в предложението за първоначално назначаване по реда на чл. 186а, ал. 3 ЗСВ (в сила до 9.08.2016 г.), при проведено гласуване и при резултат 9 гласа „за” и 3 гласа „против”, КАК взема решение, че не могат да се поставят изисквания към кандидатите в конкурсите, които не са разписани в закона и влошават тяхното положение в конкурсната процедура. КАК при СК на ВСС извежда, че преценката по допустимостта е извършена на по-ранен етап от конкурса и те са отговаряли на изискванията за участие в него. Посочено е също така, че аргументите против са свързани с това, че такива кандидати вече имат качеството на магистрати, упражнили са правото си да бъдат първоначално назначени в съдебната система, като са избрали конкурсът и нивото, на което да встъпят за първи път, поради което към него момент не отговарят на условията за участие в конкурса.

В раздел ІІІ от решението от 14.05.2018 г. е посочено, че след като е взето решение в предложението за първоначално назначаване да участват всички кандидати, Комисията е обсъдила въпроса следва ли кандидати с получени ниски оценки на устния изпит да бъдат назначени и не следва ли КАК да извърши нова преценка дали такива кандидати притежават необходимите професионални качества. След обсъждане е прието, че аргументите на класираните кандидати изхождат от разпоредбата на чл. 186, ал. 3 ЗСВ (в сила до 9.08.2016 г.), според която Комисията въз основа на резултатите от класирането и становищата на КПЕ внася в Съдийската колегия предложение за първоначално назначаване в органите на съдебната власт, без да има компетенции да прекласира кандидатите или да преценява отново професионалните им качества, след като същите вече са оценени от конкурсната комисия. В ЗСВ, в сила до 9.08.2016 г., липсва минимален праг на оценката от устен изпит, под който комисията да приема, че кандидатите не притежават професионални качества, за да бъдат назначени на длъжността, за която кандидатстват. Срещу тази теза са изложени аргументи, че не следва да бъде допускано в съдебната система да бъдат назначавани и то на апелативно ниво, кандидати с недоказани професионални качества и ниски оценки на устните изпити. Предвид тези аргументи КАК решава да предложи на Съдийската колегия на ВСС да проведе гласуване по поредността на класирането, като на свободните 4 длъжности за „съдия” в посочените апелативни съдилища - НК, да се назначат/да не се назначат класираните кандидати, като предложението да се внесе в заседанието на СК на ВСС на 22.05.2018 г. В тази връзка е изготвено предложение по т. 4 от дневния ред на заседанието на СК на ВСС, насрочено за 22.05.2018 г.

От пълен стенографски протокол № 16 от заседанието на Съдийската колегия на ВСС, проведено на 22.05.2018 г. се установява, че в цитираното заседание е направен обстоен доклад на вариантите, като първият от тях не съобразява встъпването на магистратски длъжности на Н.Н и на С.Д, като само на база класиране жалбоподателката би следвало да заеме длъжност на „съдия” в АС – Бургас - НК. Вторият вариант предлага диспозитиви, които са в смисъл, че двамата първи класирани кандидати няма възможност да бъдат назначени на местата, за които са кандидатствали, тъй като съответният конкурс, макар и неприключил, доколкото няма влязло в сила решение на ВАС и има жалба срещу решението във връзка с този конкурс, те не трябва да бъдат назначени, защото вече са придобили качеството на магистрати и поради това не отговарят на изискването за участие във външен конкурс, респ. няма как да бъдат преместени. При този вариант Николова не може да бъде повишена. Третият вариант предвижда нито един от кандидатите да не бъде повишен, при условие, че Колегията приеме, че им липсват необходимите професионални качества, което е във връзка с оценките, които са получили в рамките на конкурса.

В изказванията на членовете на СК на ВСС, отразени в протокола от 22.05.2018 г. са изложени различни тези. Една от тях е, че кандидатите, които са встъпили вече като магистрати, не могат да участват в конкурс за външно назначаване, не само към момента на заявлението и участието в конкурса, но и към момента на вземане на решението за класиране, тъй като те трябва да отговарят на изискването да бъдат юристи извън съдебната система, което при Н.Н и С.Д не е така. Ако в случая се класират магистрати по външен конкурс, това означава заобикаляне на закона, тъй като за тези магистрати има друг специален ред за участие в конкурси за повишаване, в какъвто смисъл има решение на ВАС. Налице е позоваване на практика на ВАС, която е в смисъл, че единствено оценката от конкурса не е основание да се направи извод за липса на професионални качества. Изложено е, че ситуацията би била друга, ако лицата са напуснали съдебната система преди класирането. Налице е изказване на член на СК на ВСС, което е в смисъл, че Н.Н и С.Д са имали право на жалба, което те са упражнили, видно от мотивите на отменителното решение. Но след като са се възползвали от това свое право, те са участвали в друг конкурс и след приключването му те са постъпили на магистратска длъжност. Ако се приеме, че е допустимо да бъдат назначени по външния конкурс, това означава да бъдат назначени действащи магистрати в конкурс, който е за външно назначение. Изрично е посочено, че конкурсната процедура се движи по стария ред, при който е съществувала възможност да се кандидатства за външно назначаване в апелативен съд и не е имало изискване за минимален бал или оценка.

В протокола от 22.05.2018 г. са изложени и противоположни тези. В тях е посочено, че след като веднъж ВСС е постановил решение по тази конкурсна процедура, което е незаконосъобразно и е било отменено от ВАС, то висящността на административното производство се поддържа и фактите трябва да се преценяват, такива каквито са били към момента на отмененото решение, когато двете кандидатки са отговаряли на изискването за външен конкурс. В противен случай не биха се осъществили правните последици на успешно осъщественото право на съдебна защита, тъй като се довършва процедура по конкурс за първоначално назначаване за съдии. Но в качеството си на орган по назначаването СК на ВСС е напълно в правомощието си да преценява професионалните качества на кандидатите, в каквато връзка следва да се държи сметка за оценките от конкурса, които са основно мерило за тези качества. Касае се за апелативно ниво, което с измененията на ЗСВ вече се изключва от външните конкурси. Налице е позоваване на т. 5 от ТР № 1 от 18.04.2006 г., постановено по тълк. дело № 1/2006 г.

Изложени са съображения, че видно от протоколите на проведените изпити отговорите на част от кандидатите са много смущаващи. Някои от тях нямат представа с какви актове се произнасят въззивните наказателни състави. Направена е съпоставка с резултатите от конкурси за магистрати за апелативни съдилища, където оценките са значително по-високи и ще бъде допусната несправедливост, ако бъдат назначени за съдии на това ниво кандидати с ниски оценки. Съдийската професия изисква строго професионален опит, който е необходим за качественото правораздаване и интересът на гражданите е противопоставим на това системата да не се капсулира. Кадровият орган не действа при обвързана компетентност, когато преценява професионалните качества на кандидатите. Налице е изказване на член на СК на ВСС, че следва да се съобразява и стажът на кандидата в съдебната система, тъй като е налице такъв, който я е напуснал по семейни причини, но има необходимия опит в цитираната система. Съгласно изложените съображения и обективираните доводи в пълен стенографски протокол № 16 от заседанието на Съдийската колегия на ВСС, проведено на 22.05.2018 г., последното е приключило с решение за отлагане на решението по т. 4.

Видно от пълен стенографски протокол № 17 от заседанието на Съдийската колегия на ВСС, проведено на 29.05.2018 г., се установява, че е взето решение за отлагане на разглеждането за предложението за довършване на конкурсната процедура за следващото заседание, поради постъпили становища от двама от кандидатите с приложени към тях копия от съдебни решения, относими към случите по конкурса.

На 05.06.2018 г. Съдийската колегия на ВСС за трети път разглежда проблемите, свързани с процесния конкурс. В пълен стенографски протокол № 18, отразяващ заседанието на кадровия орган на съдебната власт от тази дата, отново са изложени са съображения от членовете на Колегията. Посочено е, че решение № 262 от 9.01.2018 г. задължава довършване на конкурсната процедура, а тя може да бъде финализирана не само с назначаването на кандидатите, съгласно чл. 186, ал. 4 и 5 ЗСВ, но и с решение, с което се отказва назначение. Следва да бъде взето управленческо решение, с което да бъде преценено дали кандидатите притежават необходимите професионални качества, а протоколите от проведените изпити обективират правните им познания, които варират от 3.05 до 4.20. Кандидатите са работили като разследващи полицаи и адвокати. Наведени са доводи, че представените решения по други казуси, не са относими към настоящия, тъй като касаят отмяна на решения на ВСС и СК на ВСС, поради липса на мотиви при назначаване или отказ да бъдат назначени кандидати на съответната длъжност, както и поради нарушена процедура по чл. 186а ЗСВ. Повторно са изтъкнати съображения относно ТР № 1/2006 г. на ОС на съдиите от Втора колегия на ВАС. Посочено е, че има законодателна промяна, изискваща на апелативно ниво да не се назначават кандидати по външен конкурс. О. е също така, че за да кандидатстват за това ниво съдиите работят продължително и решение, с което в апелативни съдилища се назначават кандидати по външен конкурс, действа деморализиращо.

Изрично е посочено, че Н.Н и С.Д нямат възможността вече да участват, тъй като за тях конкурсната процедура е приключила и те не могат да участват отново в конкурса за първоначално назначаване. В тази връзка в протокола е отразена подкрепа на вариант 2, а по отношение на вариант 3 изказването е, че той съдържа само тези по целесъобразност и относно оценките. Изказано е и становище, че оценките са получени от конкурсната комисия и не подлежат на контрол, както от Колегията, така и при евентуално последващо обжалване.

От протокол № 18 от заседанието на Съдийската колегия на ВСС, проведено на 5.06.2018 г се установява, че след обсъждане на вариантите, гласуването се провежда по реда на 186а, ал. 4 ЗСВ, а именно по поредността на класирането до попълване на местата, за които е обявен конкурсът.

Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд намира, че процесните решения, в частта им, с която Н.Н не е назначена на длъжността „съдия” съответно в Апелативен съд – Бургас -наказателна колегия, в Апелативен съд - Варна - наказателна колегия и в Апелативен съд - Пловдив - наказателна колегия, са правилни по следните съображения:

От извадката за персонални данни за магистрат (л.186 от делото) и протокол № 8/29.06.2016г. на Прокурорската колегия на ВСС (229 от делото) е видно, че оспорващата Н.Н е назначена на основание чл.160 във вр. чл.186а ЗСВ на длъжност „прокурор“ в РП – Свиленград, съгласно обявения конкурс с решение на ВСС по протокол № 62/16.12.2015г. (Обн., ДВ., бр.02/08.01.2016г.), считано от датата на встъпване в длъжност от 01.09.2016г.

В ТР № 7/2017 г. по тълк. д. № 7/2015 г. ОСС на ВАС, I и ІI Колегия е взето отношение по правна същност на магистратското правоотношение. Прието е, че то „може да бъде дефинирано като възникваща въз основа на действащата система от правни норми индивидуализирана правна връзка между конкретните субекти на правото (субекти на правоотношението), която се създава с цел да се осъществи правното регулиране на конкретното обществено отношение посредством предоставянето на субективните юридически права и възлагането на субективните юридически задължения и която правна връзка се гарантира от принудителната сила на държавата. Въз основа на тази дефиниция се приема, че магистратското правоотношение е създадено въз основа на Конституцията на Р. Б, ЗСВ (ЗАКОН ЗЗД СЪДЕБНАТА ВЛАСТ), Кодекса за етично поведение на българските магистрати (КЕПБМ) и др. правна връзка с публичноправен характер между Висшия съдебен съвет и конкретния магистрат, генерирана от правопораждащ юридически факт - решение на ВСС за назначаването на съдия, прокурор или следовател по изпълнение на държавна служба при осъществяване на съдебната власт като отделен вид държавна власт по смисъла на чл. 8 от Конституцията.

При осъществяването на своите функции съдиите, прокурорите и следователите се подчиняват само на закона (чл. 117, ал. 2, изр. второ от КРБ). Те са персонални носители на съдебната власт, осъществяващи конституционно регламентирани правомощия, свързани с реализацията на правосъдието като дейност”.

Така очертаната обществена значимост на магистратското правоотношение и фактът, че магистратите се назначават от СК но ВСС, респ. ПК на ВСС, а по-рано от ВСС, в конкретен орган на съдебната власт, в който е налице потребност, изключват възможността те да бъдат премествани в друг орган на съдебната власт, без да са налице законовите предпоставки за това. По същество жалбоподателката цели преместване от Районна прокуратура - Свиленград направо в апелативен съд, което е в противоречие със ЗСВ (ЗАКОН ЗЗД СЪДЕБНАТА ВЛАСТ).

След като кандидатката вече е направила своя доброволен избор и е встъпила в магистратско правоотношение, което не е било прекратено, т. е. не е била освободена от длъжността „прокурор” в Районна прокуратура - Свиленград, липсва правно основание тя да продължи участието си в конкурс за първоначално назначаване в органите на съдебната власт по реда на Раздел II от Глава девета от ЗСВ (ЗАКОН ЗЗД СЪДЕБНАТА ВЛАСТ). Това е така, защото съгласно чл. 178, ал. 1 ЗСВ (изм. ДВ. бр. 93 от 25.11.2011 г.), която редакция е била в сила към момента на обявяване на този конкурс, Висшият съдебен съвет чрез жребий е определял по 20 на сто от броя на свободните длъжности в съда, прокуратурата и следствените органи за заемането им чрез конкурс за първоначално назначаване. Според алинея трета от същия текст, свободните длъжности по ал. 1 се обявяват едновременно с обявяването на свободните длъжности в органите на съдебната власт по чл. 188.

Действащите към обявяване на този конкурс норми на чл. 188, ал. 1 ЗСВ и чл. 189, ал. 1 ЗСВ (изм. ДВ. бр. 1 от 4.01.2011 г.) са изисквали административните ръководители да уведомяват Висшия съдебен съвет за свободните длъжности в съответните органи на съдебната власт извън тези по чл. 178, ал. 1, а свободните длъжности в съдилищата, прокуратурите и следствените органи, извън тези по чл. 178, да се обявяват от Висшия съдебен съвет по реда на чл. 179 поотделно за всеки орган на съдебната власт, и да се заемат след конкурс, който се провежда чрез събеседване. От своя страна чл. 184, ал. 1 ЗСВ предвижда конкурсът за първоначално назначаване да включва писмен и устен изпит.

Разпоредбата на чл 191, ал. 1 ЗСВ (доп. ДВ, бр. 1 от 2011 г., в сила от 04.01.2011 г.) изисква, кандидатът за заемане на длъжност по чл. 189, ал. 1 да е съдия, прокурор или следовател, който има стажа по чл. 164 за обявената свободна длъжност. Едновременно с това разпоредбата на чл. 181, ал. 2 ЗСВ (изм. ДВ. бр. 1 от 4.01.2011 г.) сочи, че в конкурса за първоначално назначаване може да участва лице, което отговаря на изискванията по чл. 162 и има стажа по чл. 164 за длъжността, за която е обявен конкурсът.

Така посочените текстове на ЗСВ разграничават ясно и недвусмислено разликата между конкурсите за първоначално назначаване в органите на съдебната власт и тези за органи на съдебната власт извън установените по чл. 178, ал. 1 ЗСВ. В първия случай кръгът на участниците включва лица, които към момента на провеждане на конкурса не са магистрати, а във втория случай – такива, които са магистрати. Различна е и формата на провеждане на конкурса. Това означава, че определеният брой места за първоначално назначаване не могат да се заемат от магистрати.

След като е била назначена за прокурор в РП – Свиленград жалбоподателката може да продължи своето професионално развитие при участие в конкурси за повишаване в длъжност и за преместване на съдия, прокурор и следовател в органите на съдебната власт, регламентирани в разпоредбите на Раздел II „а“ на Глава девета, какъвто този конкурс не е, тъй като е конкурс за първоначално назначаване в органите на съдебната власт по Раздел II от същата глава. В противен случай и при назначаването й направо в апелативен съд по последващ конкурс за първоначално назначаване се заобикаля редът за кариерно развитие на съдия, което е лишено от законово основание. В този смисъл е решение № 12007 от 12.11.2015 г., постановено по адм. д. № 9193/2015 г. по описа на ВАС, VI отделение. По отношение на изложената теза са налице мотиви в протоколите от заседанията на Съдийската колегия на ВСС от 22.05.2018 г. и от 05.06.2018 г.

При това положение при проведеното на 05.02.2018 г. класиране жалбоподателката вече не е трябвало да участва, а да бъде изключена от него, тъй като към този момент КАК вече е разполагала с данни за встъпването й в длъжност. Разсъжденията, които са в смисъл, че подобно изключване не е предвидено в ЗСВ и че не могат да се поставят изисквания към кандидатите в конкурсите, които не са разписани в закона и влошават тяхното положение в конкурсната процедура, както и изразените от членове на СК на ВСС становища за неприключило административно производство по конкурса за първоначално назначаване в органите на съдебната власт, не държат сметка че действащ магистрат не може да участва в конкурс за заемане на съдийска длъжност, предвидена за първоначално назначаване в органите на съдебната власт, а само за свободните длъжности в съответните органи на съдебната власт извън тези по чл. 178, ал. 1 ЗСВ. В настоящите мотиви са изложени именно съображения за начина на уреждане на спорните правоотношения в ЗСВ (ЗАКОН ЗЗД СЪДЕБНАТА ВЛАСТ).

Другата теза не съобразява също така, че кандидатката вече е направила своя свободен избор и възникналите от него правни последици, не могат да се възприемат като нарушаване на права за участие по друг конкурс, различен от този въз основа на който е встъпила в длъжност. Освен това при участие в различни конкурси, с оглед правото на участниците на съдебно оспорване, не може да бъде предвидено към кой момент ще приключи всеки един от тях с влязло в сила решение на кадровия орган на съдебната власт.

Както бе казано по-горе Н.Н е упражнила правото си да оспорва мълчаливия отказ за назначение и решение по т. 4 от протокол № 10/28.06.2016 г. на Съдийската колегия на Висшия съдебен съвет, с което е прекратен, обявения с решение на ВСС по протокол № 3 от 21.01.2016 г. конкурс за първоначално назначаване. Но още преди постановяване на решение № 262 от 09.01.2018 г. по адм. д. № 8212/2016 г. по описа на ВАС, VІ отделение, тя е встъпила в длъжност „прокурор” в РП - Свиленград, така че не може да се говори за последващо накърняване на нейни права в процедурата по провеждане на този конкурс.

Встъпването на жалбоподателката на магистратска длъжност е обстоятелство, което е настъпило в хода на конкурса, преди класирането на кандидатите от КАК и преди постановяване на процесните решения, поради което е юридически факт, релевантен към правото й да бъде назначена в апелативните съдилища и то такъв, който изключва това право.

От протокол № 18 от заседанието на Съдийската колегия на ВСС, проведено на 5.06.2018 г., се установява, че след обсъждане на вариантите, които са коментирани, гласуването се провежда по реда на 186а, ал. 4 ЗСВ, а именно по поредността на класирането до попълване на местата, за които е обявен конкурсът.

Видно от съдържанието на предложението на КАК по т. 4 от дневния ред за заседанието на СК на ВСС на 22.05.2018 г., това предложение е в два варианта, а именно да се назначат/да не се назначат класираните кандидати. Съгласно изискванията на чл. 34, ал. 3 ЗСВ, за мотиви на процесните решения следва да се възприемат изказванията на членовете на Съдийската колегия на ВСС, подробно отразени в пълен стенографски протокол № 16 от заседанието на Съдийската колегия на ВСС, проведено на 22.05.2018 г., както и в пълен стенографски протокол № 18 от заседанието на Съдийската колегия на ВСС, проведено на 5.06.2018 г., в които се съдържат изрични съображения защо прокурор Н.Н не може да продължи участието си в конкурса за първоначално назначаване, така че тези съображения не са нови и неизвестни за страната. Връщането на преписката на кадровия орган на съдебната власт с указание да изложи мотиви единствено в тази връзка би довело само до поредно отлагане на финализирането на конкурса за първоначално назначаване, който е обявен с решение на Висшия съдебен съвет по протокол № 3/21.01.2016 г., обн. ДВ, бр. 8/29.01.2016 г. и противоречи на принципа на процесуална икономия. Освен това при изложената в тези мотиви правна уредба друг изход по спора е незаконосъобразен.

В тази връзка съществено е, че случаят на Н.Н е изяснен изцяло от фактическа и правна страна, противно на твърдяното от нея. Относно липсата на предпоставки да продължи участието си в конкурса за първоначално назначаване, тя е взела отношение в това съдебно производство. Липсват нарушения на чл. 6 АПК, предвид законовата уредба на спорните правоотношения.

В протокола от 05.06.2018 г. е отразено правилно становище, което е в смисъл, че представените решения на ВАС по други казуси, не са относими към настоящия, тъй като касаят отмяна на решения на ВСС и СК на ВСС, поради липса на мотиви при назначаване или отказ да бъдат назначени кандидати на съответната длъжност, както и поради нарушена процедура по чл. 186а ЗСВ. Незаконосъобразни предходни решения на цитираните органи, с които след отмяна на решенията им на посочените основания, те са назначавали действащи магистрати на места, предвидени за първоначално назначаване, не могат да бъдат аргумент за продължаване на тези практики.

Решенията на Съдийската колегия на Висшия съдебен съвет по т. 2.1, т. 2.1.1, и т. 2.1.2 от протокол № 18 от 05.06.2018 г., с които на основание чл. 186а, ал. 6 ЗСВ Н.Н не е назначена на длъжност „съдия”, както следва: в Апелативен съд – Бургас - наказателна колегия; в Апелативен съд – Варна - наказателна колегия; в Апелативен съд – Пловдив - наказателна колегия, са постановени от компетентния орган по чл. 30, ал. 5, т. 1 ЗСВ, при наличие на кворум по чл. 34, ал. 1 ЗСВ и мнозинство по чл. 33, ал. 4 ЗСВ. По изложените в тези мотиви съображения се приема, че решенията на СК на ВСС, в частта им, с която Н.Н не е назначена, са правилни и законосъобразни, поради което жалбата в тези й части следва да бъде отхвърлена.

Обжалваните решения, в разпоредителната си част, в които е записано „поради липса на необходимите професионални качества”, са незаконосъобразни по следните съображения:

Принципно неправилно е професионалните качества на действащ магистрат да се преценяват въз основа на критерии, относими към кандидати, които първоначално постъпват в съдебната система. Несъмнено до този резултат се е стигнало, поради изводите, че Н.Н може да продължи участието си в конкурса за първоначално назначаване независимо от встъпването й на длъжност „прокурор” в Районна прокуратура - Свиленград.

Предвид изложеното, неотносими към правния спор са и доказателствата, представени от оспорващата – доклад на прокурора – наставник, грамота от ВСС и служебна характеристика. Тези доказателства не следва да бъдат обект на обсъждане от срана на съда, тъй като извършването на преценка относно професионалните качества на магистрата, когото касаят е от изключителната компетентност на кадровия орган на съдебната власт. Освен това, касае се за доказателства, отнасящи се до дейността на магистрата в орган на съдебната власт на най - ниското районно ниво. Не на последно място, следва да бъде посочено, че тези доказателства, ако бъдат възприети като документи по смисъла на чл.30а, ал.2 от ЗСВ, могат да бъдат предмет на преценка в хипотезата на чл.191а, ал.1 от ЗСВ, която обаче в конкретния случай не би могла да намери приложение, тъй като от една страна процесният конкурс е за първоначално назначаване, а не за повишаване или преместване, а от друга страна, конкурсите за първоначално назначаване в органите на съдебната власт включват писмен и устен изпит – чл.184 ЗСВ, като разпоредбите, които регламентират процедурата по провеждането на тези конкурси, не предвиждат възможност за субсидиарно прилагане на чл.191а, ал.1 ЗСВ. В конкретния случай, следва да се съобрази, че служебната характеристика е с дата, следваща датата на приемане на решенията, оспорени в настоящото производство, поради което не попадат в обхвата на документите, взети предвид от кадровия орган при извършване на преценка относно професионалните качества на жалбоподателката.

След като лицето вече е магистрат, то изводи за професионалните му качества могат да се правят по реда на Раздел IV „Атестиране. Несменяемост” от Глава девета ЗСВ. Съгласно 196, т. 1 ЗСВ предварителното атестиране се провежда на третата година от назначаването на длъжност, който срок към момента на постановяване на решенията от 05.06.2018 г. не е изтекъл, предвид встъпването в длъжност на Н.Н, съгласно решение по т.5.44.4 от протокол №8 от заседание на ПК на ВСС, проведено на 29.06.2016г. Според разпоредбата на чл. 197, ал. 1 ЗСВ именно предварителното атестиране има за цел да се преценят след назначаването на съответната длъжност качествата и професионалната компетентност на магистратите, както и спазването от тяхна страна на правилата на съответния етичен кодекс. То се извършва по критериите, определени в този закон и в наредбата по чл. 209б.

По изложените съображения не могат да бъдат споделени критериите, които са приложени спрямо прокурор Н.Н, за да се впише в разпоредителната част на решенията текстът „поради липса на необходимите професионални качества”, тъй като са неотносими към магистрат, независимо че тя без правно основание е продължила участието си в конкурса за първоначално назначаване. Наред с това се съобразява, че наличието на акт на Съдийската колегия на ВСС с подобно съдържание в кадровото дело на магистрата, е неблагоприятно. Ето защо обжалваните решения следва да бъдат отменени в посочената им част.

Водим от горното и на основание чл. 187, ал. 3 ЗСВ, Върховният административен съд, шесто отделение,

РЕШИ:

ОТМЕНЯ по жалба на Н.Н решения на Съдийската колегия на Висшия съдебен съвет по т. 2.1, т. 2.1.1, и т. 2.1.2 от протокол № 18 от 05.06.2018 г., в частта им „поради липса на необходимите професионални качества”.

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Н.Н против решения на Съдийската колегия на Висшия съдебен съвет по т. 2.1, т. 2.1.1, и т. 2.1.2 от протокол № 18 от 05.06.2018 г., с които на основание чл. 186а, ал. 6 ЗСВ не е назначена на длъжност „съдия”, както следва: в Апелативен съд – Бургас - наказателна колегия; в Апелативен съд – Варна - наказателна колегия; в Апелативен съд – Пловдив - наказателна колегия.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.