Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 46, ал. 1 от Закона за чужденците в Р. Б. (ЗЧРБ).
Образувано е по касационна жалба на директора на Дирекция "Миграция" - МВР против решение № 2204 от 01.07.2010 г., постановено по адм. дело № 1814/2010 г. на Административен съд - София град, с което е отменена негова заповед № ЗДМ-25/13.01.2010 г. за прилагане на принудителна административна мярка "Забрана за влизане в страната за срок от 5 години" по отношение Н. С. А. - гражданка на Ирак.
В жалбата се излагат доводи за неправилност на решението поради необоснованост и допуснато нарушение на материалния закон - касационни основания по чл. 209, т. 3, предл. 1-во и 3-то АПК. Иска се отмяната му и отхвърляне на жалбата срещу постановения от касатора индивидуален административен акт.
Ответната страна - Н. С. А. не ангажира становище по касационната жалба.
Заключението на представителя на Върховната административна прокуратура е за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, седмо отделение, намира касационната жалба за допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на оспорване валиден и допустим съдебен акт. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.
С оспорената пред първоинстанционния съд заповед № ЗДМ-25/13.01.2010 г. на директора на дирекция "Миграция", на основание чл. 41з, ал. 1, ал. 2 и ал. 3, във връзка с чл. 10, ал. 1, т. 9 и чл. 11, т. 4 ЗЧРБ на NARDZHIS SABRI ABBAS (Н. С. А.), родена на 24.11.1991 г., гражданка на Ирак, е наложена забрана за влизане в Р. Б. за срок от 5 години. В обстоятелствената част на акта е посочено, че спрямо лицето е приложена принудителна административна мярка "Принудително отвеждане до границата на Р. Б.", като е извършено и препращане към мотивите на Предложение № ХМ-327/13.01.2010 г. на началник сектор 02 - ДМ. В текста на това предложение е изтъкнато, че с решение № УП-231/6.07.2009 г. на ДАБ - МС е отказано предоставяне статут на бежанец и хуманитарен статут на Н. С. А.; същата, настанена в СДВНЧ, като придружена непълнолетна от майка си С. А. К. Абед, не е напуснала страната в установения от закона срок и е навършила пълнолетие.
Съгласно нормата на чл. 42з, ал. 1, вр. с чл. 10, т. 9 ЗЧРБ в съответната редакция (ДВ, бр. 36/2009 г.), забрана за влизане в Р. Б. се налага, когато чужденецът няма осигурена издръжка и необходимите задължителни застраховки през време на пребиваването си в страната и средства, осигуряващи възможност за обратното му завръщане. С алинея 2-ра на чл. 42з ЗЧРБ е предвидена факултативната възможност за налагане на забрана за влизане в страната при наличие на основанията по чл. 11 (отм., ДВ, бр. 9/2011 г.), чиято точка 4-та гласи, че мярката може да се приложи, когато има данни, че целта на влизане на чужденеца е да пребивава в страната като имигрант, без да има специално разрешение за това.
Видно от доказателствата по делото, Н. С. А. е влязла нелегално в страната през октомври 2007 г. като непълнолетна, заедно с майка си С. А. К. Абед и по-малкия си брат М. С. А.. С решения № 214/10.05.2008 г. и № 231/6.07.2009 г. на ДИБ - МС молбата на Н. С. А. за предоставяне статут на бежанец и хуманитарен статут е отхвърлена, а цялото семейство е настанено в СДВНЧ, където междувременно е навършила пълнолетие. Към преписката не са приложени доказателства за предприетите действия по отношение майката на чужденката и непълнолетния й брат, с които пребивава в страната.
Представените с касационната жалба доказателства: писмо рег. ХР-133/20.01.2010 г. и писмо рег. № ХМ-1881/24.02.2010 г. са документи, създадени след постановяване на отмененена заповед, които не могат да бъдат източник на релевантни за спора факти при преценка на нейната законосъобразност. Невъзможността да бъдат използвани за целите на доказателствена дейност в настоящото производство следва и от забраната на чл. 220 АПК за нови фактически установявания. Решението е правилно.
Извършвайки контрол за законосъобразността на оспорената заповед за налагане на принудителната административна мярка (ПАМ) "Забрана за влизане в страната за срок от 5 години", АССГ обосновано е приел, че заповедта е издадена от компетентен административен орган, в кръга на правомощията му по чл. 44, ал. 1 ЗЧРБ. Правилни са и изводите, че извън бланкетно преповторените като мотиви текстове на закона, заповедта не съдържа съображения, от които да се изведат фактическите основания за постановяването й. Извън предложението на прилагане на мярката, липсват други документи с обективирани данни относно чужденката, в т. ч. сведения за предприетите мерки по отношение членовете на семейството, с които същата пребивава в страната. В тази насока вярно е посочено, че органът в административната фаза на производството не е събрал, а в съдебната фаза - не е представил доказателства в подкрепа на наведените в обстоятелствената част на заповедта фактически основания. Преценявайки действията на издателя на акта, в контекста на предписанията на чл. 35 и чл. 36, ал. 1 АПК относно изясняване на фактите и обстоятелствата от значение за случая, АССГ обосновано е приел, че при издаването на заповедта на директора на Дирекция "Миграция" са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, довели до ограничаване правото на участие и защита на чужденката в производството по налагане на оспорената ПАМ. Като е проверил съответствието й с фактите, въз основа на които тя е наложена, съдът е развил правилни съображения и за материална незаконосъобразност на оспорената пред него заповед.
В нарушение на нормативноустановените си задължения издателят на акта не е събрал данни налице ли са висящи производства по ЗУБ или ЗЧРБ по отношение останалите членове на семейството на чужденката, възможно ли е събирането на семейството в страната по произход и има ли запазени връзки с тази държава. Не е отчетено обстоятелството, че лицето е влязло в страната като непълнолетно, а при навършване на пълнолетие се е намирало в СДВНЧ, което обективно е възпрепяствало възможността му за самостоятелно осигуряване средства за издръжка и за завръщане в държавата по произход. Не е изследвано дали майката разполага с такива средства (факти, относими към преценката по чл. 42з, ал. 1, във вр. с чл. 10, т. 9 ЗЧРБ). Административният орган не е преценил правилно и наличието на предпоставките по чл. 42з, ал. 2, вр. с чл. 11 ЗЧРБ отм. , като не е отчел, че Н. С. А. е предприела своевременно действия за предоставяне статут на бежанец и хуманитерен статут, което изключва умисъл относно пребиваване като имигрант без да има специално разрешение за това (чл. 11, т. 4 ЗЧРБ отм. . Още повече, че към момента на влизане в страната е била непълнолетна и придружена от майка си. Тези факти, освен, че не са били обсъждани от органа, сочат на допуснато нарушение на материалния закон при преценка наличието на съставомерните факти за прилагане на мярката за административна принуда.
Неизследването на описаните обстоятелства, относими към преценката по чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ
(редакция, ДВ, бр. 36/2009 г.) е самостоятелно основание за отмяна на заповедта за налагане на ПАМ като незаконосъобразна. Задължението на компетентните органи да отчитат продължителността на пребиваване на чужденеца на територията на Р. Б., семейното му положение, както и съществуването на семейни, културни и социални връзки с държавата по произход на лицето е императивно и съответно на прокламирания с чл. 6 АПК принцип на съразмерност, както и на изискванията, посочени в § 13 от Преамбюла на Директива 2008/115/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 16.12.2008 г. относно общите стандарти и процедури, приложими в държавите-членки за връщане на незаконно пребиваващи граждани на трети страни, за съобразяване с принципите на пропорционалност и ефективност на предприеманите мерки и преследваните цели. Продължителността на наложената забрана и съществуващият риск от разделяне на токущо навършилата пълнолетие чужденка с единствените членове на семейството й, налагат извод за възможност от настъпване на вреди, явно несъизмерими с преследваната цел.
При данните по делото решаващият съд законосъобразно е отменил оспорената пред него заповед, приемайки, че не са изпълнени предпоставките на чл. 42з, ал. 1, ал. 2 и ал. 3, във вр. с чл. 10, ал. 1, т. 9 и чл. 11, т. 4 ЗЧРБ за налагане на предвидената ПАМ. Законосъобразността на административния акт се преценява спрямо фактическите основания за издаването му, като административният орган носи тежестта да докаже спазването на всички условия, очертаващи законовия му статут, в т. ч. съществуването на юридическите факти на упражненото с него субективно материално право (чл. 170, ал. 1 АПК). В хода на първоинстанционното производство касаторът не е установил наличието на релевантни факти, с които мотивира взетото административно решение, като при произнасянето си е допуснал съществено нарушение на установените административнопроизводствени правила относно дължимите фактически установявания за законосъобразно прилагане на ПАМ на посочените в акта основания.
Предвид изложеното, първостепенният съд е приложил правилно материалния закон, изводите му са обосновани и се подкрепят от ангажирания доказателствен материал. Административният съд е изложил мотиви при тълкуването на цитираните нормативни разпоредби, които настоящата инстанция изцяло споделя. При липса на релевираните касационни основания, обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1-во АПК, Върховният административен съд, седмо отделение, РЕШИ: ОСТАВЯ В СИЛА
решение № 2204 от 01.07.2010 г., постановено по адм. д. № 1814/2010 г. по описа на Административен съд - София град. Решението е окончателно. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ В. А. секретар: ЧЛЕНОВЕ:
/п/ П. Н./п/ Д. М.
В.А.