Производството е по реда на чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, вр. с чл.216 от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) /ЗОП/.
Образувано е касационна жалба на ДЗЗД „Перник комунал“, гр. П., представлявано от управителя В.Р и адвокат Чакова срещу решение №970 от 19.11.2020г., постановено по преписка №757 от 28.10.2020г. на Комисията за защита на защита на конкуренцията /КЗК/. С него е отхвърлена жалбата на дружеството срещу срещу решение № 20/СЛУ7427/16.10.2020 г. на зам.-кмета на община П., упълномощено лице на основание чл. 7, ал. 1 от ЗОП, съгласно заповед с № 331 от 12.03.2020 г. на кмета на община П. за откриване на процедура на договаряне без предварително обявление за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Услуги по сметосъбиране и сметоизвозване на битови отпадъци на територията на О. П“. Твърди неправилност на решението на КЗК поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост – касационни основания за отмяна по чл.209 т.3 от АПК. Развива подробни доводи в касационната жалба. Основните твърдения са свързани с липсата на фактически основания за издаване на решение за провеждане на процедура договаряне без обявление. Конкретно не са налице изключителни обстоятелства, които да налагат обявяване на такава обществена поръчка по посочения ред. Иска отмяна на решението на КЗК и постановяване на решение по същество като се отмени решението за откриване на процедурата без договаряне или да се върне делото на КЗК за ново разглеждане. Претендира присъждане на разноски.
Кметът на община П., чрез процесуалния представител оспорва жалбата, счита решението за правилно и иска да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски за тази инстанция и прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава много подробно заключение за основателност на касационната жалба.
Върховен административен съд, четвърто отделение като взе предвид разпоредбите на чл.218 и сл. от АПК, преценява следното:
Касационната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество е основателна по следните съображения:
Предмет на контрол пред КЗК е било решение № 20/СЛУ7427/16.10.2020 г. на зам.-кмета на община П., упълномощено лице на основание чл. 7, ал. 1 от ЗОП, съгласно заповед с № 331 от 12.03.2020 г. на кмета на община П. за откриване на процедура на договаряне без предварително обявление за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Услуги по сметосъбиране и сметоизвозване на битови отпадъци на територията на О. П“. КЗК е разгледала доводите на жалбоподателя, данните по делото и е възприела фактичесеките твърдения на възложителя за неотложност и е извела правен извод за правилно приложение на материалния закон.
Решението е неправилно. Постановено е при неправилна преценка на фактите и в нарушение на материалния закон.
С решение № 20/СЛУ-7427/16.10.2020 г. на зам.-кмета на община П. е открита на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Услуги по сметосъбиране и сметоизвозване на битови отпадъци на територията на О. П“. Видът на процедурата е „договаряне без предварително обявление“, с правно основание чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Решението за обществената поръчка е публикувано в регистъра на АОП на 16.10.2020 г. В решението за откриване на процедурата възложителят аргументира нуждата от прилагането на избраното правно основание с обстоятелството, че след 01.11.2020 г. възлаганите дейности остават необезпечени. Поддържа тезата, че преустановяването им представлява риск за здравето на населението и опазването на околната среда, както и създава пречки общината да изпълнява задълженията си по ЗЗ (ЗАКОН ЗЗД ЗДРАВЕТО) (ЗЗ), Закон за опазването на околната среда (ЗООС) и по ЗУО (ЗАКОН ЗЗД УПРАВЛЕНИЕ НА ОТПАДЪЦИТЕ) (ЗУО). Приемат се аргументите, че дейностите, предмет на възлагане, способстват за осигуряване на здравословна и безопасна среда за населението на територията на О. П. В мотивите си възложителят твърди, че тяхното изпълнение е нормативно задължение на общината и в подкрепа на това посочва чл. 19, ал. 1 от ЗУО и чл. 15, ал. 1, т. 3 от ЗООС. Според разпоредбите общината трябва да организира управлението на битовите и други отпадъци, образувани на нейна територия. Това е основание да се приеме, че неизпълнението на дейностите, свързани с това задължение, е в нарушение на ЗУО и ЗООС. Относно отговорностите на общината, в мотивите възложителят посочва, че те произтичат и от разпоредбата на чл. 31 от ЗЗ, според която общините трябва да осигурят опазването на жизнената среда от вредно въздействащите върху здравето на човека биологични, химични, физични и социални фактори. Чрез ежедневното сметосъбиране и сметоизвозване на битовите отпадъци и поддържане чистотата на териториите за обществено ползване може да се намали рискът от зарази, епидемии и др. За обосновано се счита, че прекъсването или забавата на възлаганите дейности може да се разглежда като неизпълнение на нормативноустановени задължения на възложителя. Посоченото основание да се изведе заключение, че изпълнението на възлаганите дейности следва да е непрекъсваемо, респ. те не трябва да остават необслужени. Наред с горното за да се приеме, че са налице изключителни обстоятелства следва възникването им да е било непредвидимо за възложителя и да не е резултат от негови действия или бездействия, а да е причинено от обстоятелства, появили се извън неговата воля и въпреки положената от него дължима грижа. В случая в решението за откриване на договарянето възложителят съобщава, че срокът на действащия договор № 173/28.10.2015 г. за сметосъбиране и сметоизвозване на битови отпадъци на територията на О. П, както и за поддържане на чистота при летни и зимни условия, изтича на 31.10.2020 г. Възложителят е приел, че поради оспорване на различни актове, свързани с провеждане на обществена поръчка по сметосъбиране и сметоизвозване, е минал голям период от време и станало невъзможно провеждане по надлежен ред, а е следвало да се премине към извънредния способ по чл.79 ал.1 от ЗО, за да се осигури чистотата на района. И тези обстоятелства били извън неговото поведение.
Тези изводи, възприети и от КЗК, не могат да бъдат споделени. Няма спор по хронологично дадените факти и обстоятелства по опита да бъде открита и проведена обществена поръчка. Последният акт, предмет на проверка в решението на КЗК по настоящето производство, е издаден на основание чл.79 ал.1 от ЗОП в хипотезата на т.4 – когато е необходимо неотложно възлагане на поръчката поради изключителни обстоятелства и не е възможно да бъдат спазени сроковете, включително съкратените за открита, ограничена или състезателна процедура с договаряне. Обстоятелствата, на които се обосновава неотложността не следва да се дължат на възложителя. Трябва да са налице три предпоставки по закона – да е възникнала необходимост от неотложно възлагане на обществената поръчка, да са налице изключителни обстоятелства по смисъла на §2 т.17 от ДР на ЗОП, които обаче не следва да се дължат на поведение на възложителя и на трето място – за преодоляване на последиците не могат да бъдат спазени сроковете, включително съкратените за провеждане на открита, ограничена или състезателна процедура с договаряне.
В случая най-спорна се явява втората предпоставка. При предвиждането за откриване на обществена поръчка с такъв предмет, възложителят следва толкова стриктно да спазва процесуалните изисквания и да предвижда възможностите на кандидатите и участниците по закон, които им осигуряват конкурентно участие и защита на правата им на участие, което е свързано с изискван по закон период от време. Сроковете за обжалване и срок за изпълнение на договора. Следователно тези изложени от възложителя обстоятелства в решението за такъв тип процедура не кореспондират с определението на §2 т.17 от ДР на ЗОП за изключителност, поради което тази предпоставка не е налице и от друга страна е налично поведение на възложител по непредвидимост на ситуацията, което отхвърля възможността за провеждане на обществена поръчка по този извънреден ред. Тук може да се спори и относно изключителната необходимост за неотложното възлагане на обществена поръчка и с оглед нейния предмет, който не представлява някаква конкретно възникнала необходимост, а е периодична, задължителна дейност на общините за поддържане чистотата на съответните райони. И общинската администрация, отговаряща за този ресор, следва да се организира навреме и отговорно да осигури именно дейността по обществена поръчка с такъв предмет.
Решението на КЗК е неправилно и следва да бъде отменено. Няма необходимост от събиране на нови доказателства, въпросът е правен и следва да бъде решен по същество като се отмени решението на възложителя. На касатора се дължат разноски в претендирания размер 4500 лв. Направено е възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, което настоящия състав преценява за неоснователно. Активното процесуалното поведение на касатора, фактическата и правна сложност обосновават разумност на претендирания размер. Следва да се присъдят разноски в общ размер на 6200лв. – 1700лв. държавна такса и 4500 лв. адвокатско възнаграждение.
По изложените съображения и на основание чл.221 ал.2 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение №970 от 19.11.2020г., постановено по преписка №757 от 28.10.2020г. на Комисията за защита на защита на конкуренцията и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОТМЕНЯ решение № 20/СЛУ7427/16.10.2020 г. на зам.-кмета на община П., упълномощено лице на основание чл. 7, ал. 1 от ЗОП, съгласно заповед с № 331 от 12.03.2020 г. на кмета на община П. за откриване на процедура на договаряне без предварително обявление за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Услуги по сметосъбиране и сметоизвозване на битови отпадъци на територията на О. П“.
ОСЪЖДА община П. да заплати на ДЗЗД „Перник комунал“, гр. С., представлявано от управителя В.Р сумата общо 6200 лв., представляващи държавна такса и адвокатско възнаграждение. РЕШЕНИЕТО е окончателно.