Образувано е по касационна жалба на Е.К, от [населено място], чрез нейния пълномощник срещу решение №1075/24.06.2020 г. по адм. д. №3963/2019 г. на Административен съд - Пловдив. Счита обжалваното решение за неправилно като постановено в нарушение на материалния и процесуалния закон. Претендира от съда отмяната му и присъждане на разноски за двете инстанции.

Ответникът по касационната жалба - кметът на община Р. чрез своя процесуален представител в писмено становище намира касационната жалба за неоснователна и моли за присъждане на разноски за касационната инстанция.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е подадена в срок и е процесуално допустима.

За да се произнесе по съществото на касационната жалба, разгледана съгласно чл. 218, ал. 1 АПК с оглед наведените основания за отмяна, настоящата инстанция взе предвид:

Първоинстанционният съд е бил сезиран с жалба от касационната жалбоподателка срещу заповед №ДЗ-234/22.11.2019 г., издадена от кмета на община Р., с която е наредено на Е.К да премахне незаконен строеж „плътна ограда“, находящ се в УПИ ХII-1640, 2407, кв. 75 по регулационния план на [квартал], [населено място], в качеството й на собственик на строежа и на имота, в който е изграден. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата.

За да постанови този резултат, решаващият съд е развил следните доводи:

Заповедта е издадена от компетентен орган по смисъла на чл. 225а, ал.1 от ЗУТ - кметът на община Р., който разполага с правомощия да разпорежда премахване на незаконни строежи от шеста категория, какъвто е процесният. Заповедта е издадена в писмена форма при спазени реквизити по чл. 59, ал. 2 АПК и при липса на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Посочените фактически и правни основания за издаването на заповедта кореспондират помежду си – изграден строеж без строителни книжа, който по реда на чл. 225, ал. 2, т. 2 подлежи на премахване. Административният акт съдържа достатъчно ясно описание на характеристиките и местонахождението на строежа, позволяващо еднозначното му индивидуализиране и определяне на категорията му. Строежът е осъществен през 2018 г. и спрямо него не са приложими хипотезите за търпимост. Така постановеното решение е правилно.

От доказателствата по делото се установява новоизградена ограда по регулационната линия на УПИ ХII-1640, 2407 с УПИ ХIII-1642 и УПИ ХI-1660, кв. 75 по регулационния план на [квартал]. Същата е изпълнена със стоманобетенова основа, колони и тухли с височина 2,43 м (по СТЕ измерено 2,25-2,35 м) и дължина 36 м и широчина 25 см. Спрямо правилно установените факти съдът адекватно е приложил материалния закон. Предвид липсата на строителни книжа се касае за незаконен строеж в хипотезата на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ. Възраженията на жалбоподателката за близост височината на изграденото с позволеното в закона 2,2 м не се споделят от настоящия състав, доколкото и разпоредбата на чл. 48, ал. 5 ЗУТ определяща 2,2 м като максималната допустима височина на оградите спрямо прилежащия терен, или нормата на чл. 147, ал. 1, т. 7 ЗУТ, според която за плътни огради на урегулирани поземлени имоти с височина на плътната част от 0,60 м до 2,20 м не е необходимо одобряване на инвестиционни проекти, не сочат към законност на процесния обект. Първата цитирана разпоредба единствено определя максималната допустима височина за една ограда, а втората определя при какви размери на оградата не се изисква инвестиционен проект, като нито една от тях не изключва обекти с параметри като процесния от необходимостта за издаване на разрешение за строеж. Според чл. 151, ал. 1, т. 1 ЗУТ разрешение за строеж не се изисква само за плътни огради до 60 см., който размер процесната ограда надхвърля значително.

Настоящият съдебен състав не прима и доводите, развити в касационната жалба, за съществуването на оградата в различен вид преди възприетата от първоинстанционния съд година на построяване. Вещото лице е съдебно заседание излага становище, без да се ангажира с посочване на конкретната година на построяване, че строежа е построен с нови тухли и неизмазан, което противоречи на представения от представителя на оспорващата снимков материал отразяващ измазана и съществуваща на това място ограда преди този момент. Доводите в касационната жалба за липса на възможност на индивидуализация на строежа противоречат на изложеното в административната преписка. Оградата е подробно описана както в процесната заповед, така и в констативен акт № 7/25.10.2019 г., към който тя препраща в мотивната си част. Незаконното строителство е с точно отразени височина, дължина и ширина, използвани строителни материали и разположение в имота, като в констативния акт е изготвена и окомерна скица за визуална репрезентация на позицията в имота на строежа. Констатираното от органите на общината се подкрепя и от заключението на вещото лице. Твърдяната от касатора липса на подробно описание на строежа в диспозитива на заповедта не води до извод за нейната незаконосъобразност, доколкото такова се съдържа не само в съпътстващите документи по административната преписка, но и в мотивната част на самата заповед. Свидетелските показания в различна насока правилно не са възприети от съда, доколкото противоречат на останалите доказателства по делото.

Предвид изложеното се касае за извършен без строителни книжа нов строеж, т. е. за незаконен строеж. Тази характеристика за строежа е основание за административния орган да издаде заповед със съдържание като оспорената, годна да предизвика правната последица премахване. Тази последица може да бъде преодоляна само ако спрямо незаконния строеж са налице някои от предпоставките на § 16 ПЗР на ЗУТ или на § 127, ал. 1 ПЗР на ЗИДЗУТ за търпимост. С оглед времеизвършването на строежа - през 2018 г. тези предпоставки не са налице, тъй като крайният период на незаконно строителство, което може да бъде признато за търпимо, е 31.03.2001 г.

На последно място, адресат на заповедта може да бъде не само собственика на строежа, но и неговият възложител или извършител, каквото качество оспорващата безспорно притежава. Към момента на построяването на оградата тя е била собственик на имота, на строежа и извършител на незаконното строителство. Доколкото собствеността на имота е прехвърлена в деня на издаване на процесната заповед, няма пречка заповедта да бъде насочена срещу нея и в качеството й на извършител на строителството.

Предвид изложеното, като е приел обжалваната заповед за валиден и законосъобразен административен акт, решаващият съд правилно е приложил материалния закон. Спрямо обжалваното решение не са налице твърдяните в касационната жалба основания за отмяна и същото следва да се остави в сила.

С оглед изхода на делото пред касационната инстанция на ответника по касационната жалба се дължат разноски, но такива не следва да се присъдят, тъй като липсват доказателства, че са действително сторени.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, второ отделение, РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение №1075/24.06.2020 г. по адм. д. №3963/2019 г. на Административен съд - Пловдив. Решението е окончателно.