Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на община П., ЕИК 000057179, гр. П., представлявана от кмета на общината, чрез адв.. Г, срещу решение № 518/10.04.2020 година на Административен съд гр. Б. по адм. д.№ 3083/2019 година, с което е отхвърлена жалбата й срещу решение № РД-514/28.11.2019 година на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури, в качеството му на ръководител на Управляващия орган по Оперативна програма „Развитие на сектор Рибарство на Р. Б“, финансирана от Европейския фонд за рибарство за програмен период 2007-2013 година. Релевира касационни основания по чл. 209, т.3 от Административнопроцесуалния кодекс – неправилност поради допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Касационните възражения могат да бъдат групирани, както следва: 1. Твърдение за съществено нарушение на съдопроизводствените правила: Съдът не изследвал правните основания за определяне на финансовата корекция по основание и размер. В частта досежно твърдяната „незаконосъобразна методика за оценка“ органът изписал становището на Изпълнителна агенция „Одит на средствата от ЕС“ (ИА ОСЕС), изложил съждения за несъгласие с тях и не формирал извод за финансова корекция по основание и размер. Поставя въпроса, дали предвид начина на формулиране на текста на решението на ръководителя на управляващия орган (РУО) в частта по това нарушение, процедурата по нередността е приключила или има правна възможност за издаване на последващ акт за определяне на финансова корекция за това нарушение. Тъй като първоинстанционният съд не дал отговори на така поставените въпроси, моли делото да се върне на друг състав на първоинстанционния съд за ново разглеждане в частта относно нарушението „незаконосъобразна методика за оценка“. 2. Твърденията за неправилно приложение на материалния закон могат да се обобщят както следва: 2.1. Първоинстанционният съд извеждал компетентността на органа по тълкувателен ред. 2.2. С предходно решение на Административен съд гр. Б. по адм. д. № 903/2017 година производството по нередността относно същите факти била приключила, като съдът нямал правна възможност да връща преписката на органа за процедиране. Като се позовава на чл.71, ал.4 ЗУСЕСИФ, касаторът твърди, че при приключило с влязло в сила съдебно решение производство по определяне на финансова корекция, с което административният акт е отменен, органът няма правна възможност да състави втори такъв за същата нередност. По този начин се нарушавала и забраната за пререшаване на споровете, въведена с чл.299, ал.1 ГПК, приложим на основание чл.144 АПК. Не била посочена и правна квалификация за възобновяване на вече приключилото производство по нередността, с дата на възобновяване 02.09.2019 година и изтекъл срок за възобновяване. 2.3. Поставя под съмнение правилното приложение на Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методология за определяне на финансови корекции, отм. 31 март 2017 година). 2.4. Оспорва като юридически неиздържано извеждането на приложената от органа редакция на ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) по тълкувателен път от административния съд. 2.5. Съдът не се произнесъл по възражението на общината за нарушения на формата на акта: Мотивите на органа препращали към мотивите на одитния орган, без излагане на собствени съображения, които да представляват фактически и правни основания за издаване на акта. Изложените от органа съображения, доколкото такива съществували, били вътрешно противоречиви. Не бил определен аргументиран процент финансова корекция за всяко от нарушенията. 2.6. Оспорва твърдения от съда инструктивен характер на срока по чл.73, ал.3 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). 2.7. Въз основа на анализ на всяко от изведените от органа и установени от съда нарушения, касаторът въвежда възражения за фактическото им и правно неосъществяване: 2.7.1 Относно констатациите за „незаконосъобразен предмет на обществената поръчка“, „включване на ограничително изискване за участие“ и „незаконосъобразно изменение на документацията за участие“, органът споделял мотивите на бенефициера и не констатирал нарушение и финансова увреда. 2.7.2. Относно методиката за оценка органът не излагал съображения за нарушения. 2.7.3. Единственото нарушение, за което РУО по програмата определил процент финансова корекция поради наличие на нередност било последното, възприето като „незаконосъобразно изменение на договора за възлагане на обществена поръчка“. Относно тази нередност липсвала ясна квалификация, срещу която общината да се защитава, поради едновременното въвеждане на две квалификации – по т.13 и по т.22 от Методологията за определяне на финансови корекции. Излага подробни съображения за: липса на нарушение по посочения последен пункт, като твърди съществуването на решение на Общински съвет гр. П. за забрана на строителни и монтажни работи на територията на община П. за определен период, обективен факт извън волята на страните по споразумението за промяна на крайната дата на финализиране на поръчката; недопускане на изключението по чл. 15, ал.3 от Закон за устройство на Черноморското крайбрежие и съставяне на Акт за спиране на работата на строителната площадка. Заявява, че с промяната на крайната дата на извършване на строително-монтажните работи от 30.06.2015 година на 15.12.2015 година не е надхвърлен първоначално оферирания срок от 7 месеца за изпълнение на поръчката, като се има предвид спирането на строителството с Акт, Образец 10 до 15.09.2015 години, когато работата по обекта била възстановена с подписването на Акт, Образец 11 от Наредба №3 за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. Този срок не бил съществен елемент на договора, тъй като участниците не оферирали крайната дата на изпълнение на строежа, а срока от седем месеца на строително-монтажните работи (СМР). Претендира прилагане на степен на гъвкавост на хипотезите на изменението на договора. 2.8. На поредно място твърди, че правото на органа да определи финансова корекция е погасено по давност. Като се позовава на чл.10, ал.7 от Методологията, на чл.3, пар.1, ал.1 от Регламент 2988/95 и на решение на Съда по дело С-280/07, твърди, че давността от 4 години, която започва да се брои от датата на извършване на нередността, е изтекла към 28.11.2019 година, към която дата е издаден акта за определяне на финансова корекция. Като дата на извършване на нарушението сочи 19.08.2014 година, представляваща датата на публикуване на документацията по поръчката, съответно 31.08.2015 година, дата на подписване на анекса за изменение на договора за възлагане на обществена поръчка. Липсвало позоваване на актовете, прекъсващи давността. Тъй като Решение № РД – 123/15.03.2017 година било отменено с влязло в сила съдебно решение, то не било от категорията актове, способни да прекъснат давността. 2.9. На следващо място, касаторът оспорва размера на определената корекция. Твърди, че липсата на коректна правна квалификация на нередностите е пречка за защитата срещу размера на определената корекция. За определяне на размера на корекцията от значение била и основата, върху която се изчислявал процентния показател. Основата, върху която се изчислявал показателят трябвало да се преценява към датата на предоставяне на финансирането. 2.10. Прави искане за отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз по отношение на следните въпроси: 1. Следва ли да се приеме, че след прекъсване на давностния срок, предвиден в чл.3, пар.1, първа алинея по реда на алинея трета от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година, същият започва да тече отново в хипотеза, когато акта на разследването, за което е нотифициран бенефициера, е отменен с влязло в сила съдебно решение, при условие, че националното законодателство предвижда, че в такава хипотеза давността не се счита за прекъсната. 2. В кои случаи прилагането на давностния срок, предвиден в чл. 3, пар.1, първа алинея по реда на алинея трета от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година, изключва възможността да се приложи двукратния давностен срок, съгласно чл. 3, пар.1, четвърта алинея по реда на алинея трета от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година по отношение на административните мерки. Прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт. Претендира разноски по делото по представен списък.

Ответникът, изпълнителният директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури, в качеството му на ръководител на Управляващия орган по Оперативна програма „Развитие на сектор „Рибарство на Р. Б“, финансирана от Европейския фонд за рибарство за програмен период 2007-2013 година, чрез юрк.. К, в отговор на касационната жалба, изразява становище за правилност на обжалвания съдебен акт. Претендира юрисконсултско възнаграждение за касационна инстанция.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдът приема, че същата е подадена в срока по чл.211, ал.1 АПК, от страна с правен интерес, срещу съдебен акт попадащ в приложното поле на чл. 208 АПК.

При служебна проверка на основанията по чл. 218, ал.2 АПК съдът приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо.

Касаторът твърди допуснати от съда съществени процесуални нарушения, но подробно изписаните по-горе съображения в тази насока сочат към порок свързан с обосноваността и правилното приложение на материалния закон, които ще бъдат подробно обсъдени по-долу.

Досежно правилното приложение на материалния закон и обосноваността на съдебния акт:

Производството пред Административен съд гр. Б. е образувано по жалба на община П. срещу решение № РД-514/28.11.2019 година на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури, в качеството му на ръководител на Управляващия орган по Оперативна програма „Развитие на сектор „Рибарство на Р. Б“, финансирана от Европейския фонд за рибарство за програмен период 2007-2013 година.

С обжалваното съдебно решение, първоинстанционният съд е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон. Според съда, органът е констатирал нарушения на: 1. Чл. 15, ал.7 от ЗОП отм. във връзка с чл.3, ал.1, т.3 от същия нормативен акт; 2. Чл. 28, ал.2 от ЗОП отм. ; 3. Чл. 29, ал.1 от ЗОП отм. във връзка с чл.25, ал.5 от същия нормативен акт; 4. Чл. 43, ал.1 и ал.2, т.1, б. „а“ от ЗОП отм. , Същият е компетентен да определи за тях финансова корекция на основание чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ. Определеният процентен показател корекция бил законосъобразно определен. Органът правилно определил и основата на корекцията. Процентът на финансови корекции правилно не бил натрупан. Отхвърлени като неоснователни са възраженията на общината за отмяна на предходен акт за определяне на финансова корекция за същата нередност, както и за изтекъл давностен срок за определяне на финансова корекция.

Обжалваното съдебно решение е неправилно и необосновано, при следните изводи от правна страна: Страните не спорят по фактите:

На 03.07.2014 год., л.138 по делото, между О. П и Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури, представлявана от изпълнителния директор, в качеството му на Управляващ орган на Оперативна програма за развитие на сектор „Рибарство“ 2007 – 2013г., е сключен договор № 67, за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от Европейския фонд за рибарство и държавния бюджет на РБ, за изпълнение на проект „Реконструкция и модернизация на рибарско пристанище – гр. П.“, мярка 3.3. „Инвестиции за реконструкция и модернизация на рибарски пристанища, кейови места за разтоварване и покрити лодкостоянки“, приоритетна ос № 3. „Мерки от общ интерес“ на ОПРСР. Първоначално одобрената безвъзмездна финансова помощ е в размер на 9 754 511,58 лева, представляващи 100% от целия размер на одобрената инвестиция, от които 75% от Европейски фонд за рибарство (ЕФР) – 7 315 883,68 лв. и 25% от Държавния бюджет на Р. Б – 2 438 627,90 лв. Същият е бил изменян с анекс № 1/17.02.2015г. (л.153-155), анекс № 2/31.08.2015г. (л.161-163), анекс № 3/14.10.2015г. (л.172-173).

На 19.08.2014 година общината е публикувала обявление за обществена поръчка с предмет: „Реконструкция и модернизация на рибарско пристанище – гр. П.“ – л.251, том втори от делото.

На 06.01.2015 година между община П. и ДЗЗД „АСАРА“ е сключен договор за възлагане на обществена поръчка, рег.№ Д-19/06.01.2015г. (л.101-109). Предмет на договора е изпълнение на обект „Реконструкция и модернизация на рибарско пристанище – гр. П.“. С допълнително споразумение №1 от 31.08.2015г. и допълнително споразумение №2 от 09.11.2015г. сключеният договор с рег.№ Д-19/06.01.2015г. е изменен (л.110-112). Със споразумението от 31 август 2015 година, л. 110 по делото, се изменя чл. 4, ал.2 от договора, като срокът за изпълнение на предвидените СМР от седем месеца следва да се съобрази не с предварително предвидената крайна дата от 30.06.2015 година, а с крайната дата – 15 декември 2015 година.

На 25.11.2016г. при Управляващия орган на оперативната програма е регистриран сигнал за нередност с вх.№ Z-16289 (л.76-78).

На 15.03.2017 година е изготвен доклад вх.№ Z-5741/15.03.2017г. (л.79-92), установяващ нарушения от бенефициера община П. при провеждане на открита процедура по ЗОП № 00712-2 014-0010 за строителство с предмет „Реконструкция и модернизация на Рибарско пристанище – гр. П.“ и сключен договор № Д-19.06.01.2015г. между О. П и ДЗЗД „АСАРА“ във връзка с реализацията на договор за БФП № 367.03.07.2014г. Според доклада нарушенията се изразяват в: - Незаконосъобразен предмет на обществената поръчка – нарушение на чл.15, ал.7 от ЗОП във вр. с чл.3, ал.1, т.3 от ЗОП; - Включване на ограничително изискване – нарушение на чл.25, ал.5 и ал.6 от ЗОП; - Незаконосъобразна методика за оценка на офертите – нарушение на чл.28, ал.2 от ЗОП; - Незаконосъобразно изменение на документацията за участие – чл.29, ал.1 от ЗОП, във вр. с чл.25 ал.5 от ЗОП; - Незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка - нарушение на чл.43, ал.1 и ал.2, т.1, б. „а“ от ЗОП.

На 15 март 2017 година от РУО по ОПРСР е издадено решение № РД-123/15.03.2017г., с което е разпоредено да се регистрира нередност (л.75).

До кмета на О. П е изпратена покана за доброволно възстановяване на сумата от 467 593.68 лв. (л.74).

Срещу решение № РД-123/15.03.2017г. и поканата за доброволно изпълнение, О. П е подава жалба пред Административен съд – Бургас, който с решение № 2010/24.11.2017г. по адм. дело № 903/2017г. оставя без разглеждане жалбата в частта, с която се оспорва поканата за доброволно възстановяване и отменя волеизявлението на изпълнителния директор на ИАРА, обективирано в решение № РД-123/15.03.2017г. С решението съдът връща преписката на органа за ново произнасяне, съобразно указанията по тълкуване и прилагане на закона, дадени в мотивите на съдебното решение (л.21-30). Според мотивите на съдебното решение, което е влязло в сила и чиято правилно настоящият съдебен акт няма компетентност да обсъжда и при зачитане на силата му, отмяната на решение № РД-123/15.03.2017г., което според съда представлява акт за регистриране на нередност, е поради неизпълнение на задълженията на органа да издаде мотивиран акт с правна квалификация чл.73, ал.1 ЗУСЕСИФ, след спазване на процедурата по чл.73, ал.2 от същия нормативен акт и след обсъждане на възражението на бенефициера в срока по чл.73, ал.3 ЗУСЕСИФ.

В изпълнение на дадените с решение № 2010/24.11.2017г. по адм. дело № 903/2017г. на Административен съд – Бургас указания по тълкуването и прилагането на закона, с писмо с изх.№ 10-00-5568/02.09.2019г., изпълнителният директор на ИАРА в качеството си на УО на ОПРСР и на основание чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ е открил производство по определяне на финансова корекция на О. П по проект с УНП BG0713ЕФФ-331-2 0470 и с наименование „Реконструкция и модернизация на рибарски пристанища, кейови места за разтоварване и покрити лодкостоянки“, приоритетна ос 3 „Мерки от общ интерес“ на ОПРСР, реализиран съгласно договор за БФП № 367/03.07.2014г. (л.40-43). В писмото са обективирани изписаните по-горе нарушения и определената финансова корекция, като на О. П е предоставена възможност в 14-дневен срок от получаване на писмото да представи своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи писмени доказателства към тях. Според представено по делото копие на известие за доставяне, писмото е получено на 04.02.2019г. – л.43 гръб. В указания срок, с писмо вх.№10-00-5580/17.09.2019г. О. П е представила писмените си възражения (л.44-50).

Към административната преписка са приложени 2 броя становища по сигнал за нередност с вх.№ Z-16289/25.11.2016г. (л.51-57).

С процесното решение № РД-514 (л. 58-62), предмет на контрол за законосъобразност пред Административен съд гр. Б., на основание чл.3, буква „р“ и чл.96 от Регламент (ЕО) № 1198/2006, чл.73, ал.1 във вр. с чл.70, ал.1, т.9, чл.71, ал.1 и чл.72, ал.1 от ЗУСЕСИФ, чл.46 във вр. с чл.27, ал.1 и ал.2 от Наредба №10/27.06.2012г., чл.14, ал.32, ал.1 и чл.34 от ДБФП № 367/03.07.2014г. на О. П е определена финансова корекция в размер на 467 593,68 лв.

Касационната инстанция ще обсъди възраженията на касатора по пунктове, в контекста на осъществявания последователен контрол за правно приложение на материалния закон от първоинстанционния съд: 1.По възражението за компетентността на органа:

1.1. Касационният състав не споделя възражението на касатора, че съдът е извел компетентността на органа по тълкувателен ред.

Предвид квалификацията на акта на акт с правно основание чл.73, ал.1 ЗУСЕСИФ, компетентен да определи финансова корекция е ръководителят на управляващия орган, одобрил проекта. Ръководител на управляващия орган, одобрил процесния проект „Реконструкция и модернизация на рибарско пристанище – гр. П.“, по мярка 3.3. „Инвестиции за реконструкция и модернизация на рибарски пристанища, кейови места за разтоварване и покрити лодкостоянки“, приоритетна ос № 3. „Мерки от общ интерес“ на Оперативна програма за развитие на сектор „Рибарство“ на РБългария, финансирана от Европейския фонд за рибарство за програмен период 2007 – 2014 година е изпълнителният директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури. Като ръководител на управляващия орган, одобрил проекта и при приложение на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, изпълнителният директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури е компетентен да издаде процесния акт. Компетентността на органа не се извежда от АС гр. Б. по тълкувателен път. Дори и актът да е подписан от доц. д-р Г.Н, изпълнителен директор на ИАРА, правната квалификация на акта по чл.73, ал.1 ЗУСЕСИФ във връзка с изписаното в мотивната част на акта, че същият се издава от Ръководител на УО по ОПРСР, дават достатъчна увереност, че актът е издаден от това физическо лице в качеството му на ръководител на управляващия орган по програмата към датата на издаването му.

1.2. Касационният състав не споделя възражението на касатора, че като издава процесното решение, органът нарушава чл.71, ал.4 ЗУСЕСИФ и чл. 299, ал.1 ГПК, приложим на основание чл. 144 АПК с мотив, че за втори път издава акт по въпрос, който е решен с влязъл в сила акт и не може да бъде пререшаван:

С решение №2010/24.11.2017г. по адм. дело №903/2017г. на Административен съд – Бургас се отменя решение №РД-123/15.03.2017г. на изпълнителния директор на ИАРА. Според съдебния акт, с отмененото решение се регистрира нередност по проекта „Реконструкция и модернизация на рибарско пристанище – гр. П.“. Отмяната се позовава на допуснати нарушения в процедурата по издаване на акта. С решението по адм. д. № 903/2017 година на АС гр. Б. обаче не се решава по същество спора относно нередностите по проекта, поради което и с издаването на процесното решение № РД-514, не се установява фактическо и правно положение в противоречие с влязъл в сила съдебен акт. Забраната по чл. 299, ал.1 ГПК предпоставя решаване на материалноправния спор между страните по същество с влязъл в сила акт. Това в случая означава с влязъл в сила акт да е решен спора между страните относно законосъобразността на акта, с който се установяват твърдените от органа нередности, представляващи нарушения на: 1. Чл. 15, ал.7 от ЗОП във връзка с чл. 3, ал.1, т.3 от същия нормативен акт; 2. Чл. 28, ал.2 от ЗОП 3. Чл. 29, ал.1 от ЗОП във връзка с чл. 25, ал.5 от същия нормативен акт; 4. Чл. 43, ал.1 и ал.2, т.1, б. „а“ от ЗОП, във връзка с констатации относно процесния проект. Такова произнасяне на съда по адм. д. № 903/2017 година няма. След анализ на допуснатите от органа процесуални нарушения, съдът е върнал преписката на органа за процедиране, без да дава указания относно правилното приложение на материалния закон.

Предвид това, към настоящия момент липсва влязъл в сила акт, с който да се установява или да се опровергава извършването на изписаните по-горе нарушения по проекта.

Разпоредбата на чл. 71, ал.4 ЗУСЕСИФ е неприложима спрямо изводите, които касаторът се опитва да обоснове. В случая с предходен акт не е определена корекция за процесните изведени от органа нередности, поради което и не се констатира нарушение на чл. 71, ал.4 ЗУСЕСИФ в сочения аспект, нито се констатира определяне на две корекции за една нередност по един договор.

Решението на Административен съд гр. Б. по адм. д. №903/2017 година е влязло в сила, като настоящият съдебен състав няма компетентност да коментира правилността на диспозитива на съдебния акт, в частта в която съдът връща преписката на органа.

1.3. Касационният състав не споделя възражението на касатора, че компетентността на органа да издаде процесния акт и неговата материална законосъобразност в случая са обусловени от наличието на предпоставките за възобновяване на производството по издаване на акт за определяне на финансова корекция. Процесният акт е с правна квалификация чл.73, ал.1 ЗУСЕСИФ. Предвид липсата на влязъл в сила административен акт със същата правна квалификация относно същите нередности, който да не е оспорван по съдебен ред и който да е отменен с процесния и спорът по материалното право да е пререшен в друг смисъл, липсват материалноправни и процесуалноправни основания да се твърди, че настоящото производството е такова по възобновяване, по смисъла на чл.99 и следващите от АПК. Ето защо, като не е посочил „правна квалификация за възобновяване“ по смисъла на чл.99 и следв. АПК, органът не е допуснал нарушение на закона, предвид липсата на каквото и да било основание за изписване на такава квалификация.

1.4. Касационният състав не споделя извода на касатора за некомпетентност на органа, издал акта предвид погасяване на правото му да издаде акт с правно основание чл. 73, ал.1 ЗУСЕСИФ поради изтекла давност:

Съгласно чл. 3 (1) Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/95) срокът за давност за процедурите е четири години от момента, в който нередността по смисъла на чл. 1 (1) Регламент № 2988/95 е извършена. С оглед на съдържанието на чл. 4 Регламент № 2988/95 финансовата корекция е административна мярка, а не административна санкция. С оглед на установеното в чл. 3 (1) Регламент № 2988/95 давностният срок за определяне на финансова корекция е четири години от момента на извършването на нередността, освен ако секторните правила предвиждат по-кратък срок. Съгласно чл. 3 (3) Регламент № 2988/95 срокът за давност се прекъсва от всяко действие на компетентните органи, което е нотифицирано на лицето, свързано с разследването или правните действия, отнасящи се до нередността, като срокът започва да тече отново след всяко действие, което го прекъсва.

Горното значи, че в рамките на четиригодишен срок от извършване на нередността компетентният орган може да определи финансова корекция, т. е. правомощието му "не се погасява", както твърди касаторът. В случая нередността е извършена с изпълнението на процесния договор, 15.12.2018 година. Следователно, към датата на издаване на оспорения акт – 28.11.2019 година, давността по чл. 3 (1) Регламент № 2988/95 не е изтекла, без да се отчитат евентуалните прекъсвания на давността, ако ги е имало. В тази насока искането за записване към Съда на ЕС се явява неоснователно (относно давността виж решение № 10665 от 28.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4514/2017 г.).

2. Досежно формата на акта и спазване на процедурата по издаването му: Касационната инстанция приема за правилни изводите на първоинстанционния съд, че доколкото от формална страна оспореният административен акт съдържа фактически и правни основания, изведен е през деловодната система на органа, издал акта и подписан от компетентния орган, същият е в изискуемата, съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ форма за валидност. Дали изписаните от фактическа и правна страна изводи съответстват на действителната фактическа обстановка, и дали обосновават законосъобразност на акта, касае спора по същество в частта досежно правилното приложение на материалния закон.

Тези изводи касационният състав споделя и в частта досежно спазване на процедурата по издаване на акта. При проследяване на фактическата обстановка, първоинстанционният съд е посочил фактите от значение за извода за спазване на процедурата по чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ. На общината с писмото от 02.09.2019 година е дадена възможност да вземе становище по констатациите за описаните нарушения с оглед тяхното осъществяване, правната им квалификация и размера на корекцията. Общината е представила становище от 17.09.2019 година – л. 44 по делото. Предвид това, формално е осъществена процедурата по издаване на акта с правна квалификация чл.73, ал.1 ЗУСЕСИФ. Срокът по чл.73, ал.3 АПК е инструктивен, поради което и неспазването му не преклудира правото на ръководителя на управляващия орган да издаде акт с правна квалификация чл.73, ал.1 ЗУСЕСИФ.

3. Досежно възраженията за правната квалификация на нарушенията и нередностите, правилното приложение на Методологията за определяне на финансови корекции и приложимата редакция на ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ), касационният състав ще се произнесе при обсъждане на всяко от твърдяните от органа и възприети от съда като законосъобразно установени нарушения, предмет на оспорения акт:

3.1. Досежно нарушението по т.1 от акта, означено от органа като „Незаконосъобразен предмет на обществената поръчка“, квалифицирано като нарушение на чл.15, ал.7 от ЗОП във вр. с чл.3, ал.1, т.3 от ЗОП:

Според цитираната от органа констатация, отразена в Проект 11. от Окончателния доклад за одит на операциите ОПРСР 2016 на ИА ОСЕС, нарушението по т.1, допуснато при откритата процедура за строителство с предмет „Реконструкция и модернизация на Рибарско пристанище – гр. П.“ се състои в това, че при изготвяне на техническата спецификация към документацията за участие, възложителят е включил в Приложение №6.2. - Количествена сметка, неразделна част от техническата спецификация, технологично оборудване (елементи), което не е необходимо за изпълнението на строително-монтажните работи. Поради това доставката на тези елементи излизала извън обхвата на строителството.

Тази констатация обаче не е на компетентният да установи нарушението орган – ръководителя на управляващия орган по програмата, а е изписана като констатация на одитния орган, чиито надзорни правомощия спрямо управляващия орган не включват и правомощията по установяване на нарушения като част от процедурата по определяне на финансова корекция. Постигнатият от органа чрез оспорения акт обем на акта от десет страници машинописен текст формат А4, при анализиране на структурата и последователността на изложението, в действителност обосновава извода, поддържан от касатора, за липса на фактическа и правна обосновка на всяко от нарушенията, която да се базира на изводи от фактическа и правна страна, направени от компетентния орган. След като проследява кореспонденцията между страните, органът излага схематично констатациите на одитния орган до стр. 6, абзац последен от текста на акта. След това изписва становището на общината до стр.9, абзац трети от акта. Последващо на това прави заключение за допуснати нарушения чрез изброяване на правните им квалификации. Доколкото на стр. 9 от акта, абзац трети, органът приема, че общината е осъществила нарушението на чл.15, ал.7 от ЗОП във вр. с чл.3, ал.1, т.3 от ЗОП и за него й е определена финансова корекция, касационният състав приема, че органът като краен извод е формирал решение за определяне на ФК за това нарушение. Този краен извод обаче от една страна е без фактически и правни установявания на органа, като и противоречи на констатацията за липса на финансово влияние на това нарушение, направена на стр.2, ред четвърти отдолу нагоре. Дефиницията на нередността, и съгласно базовия регламент, и съгласно приложимите за програмните периоди регламенти, включва като елемент от фактическия състав на нередността финансовото влияние на нарушението върху бюджета на общността, което дори и да няма изискване да е реално, следва да бъде безспорно установено. Липсата на финансовото влияние на нарушението върху бюджета на общността обосновава извод за липса на нередност. След като органът в частта досежно предмета на поръчката е установил, че дори и да има отклонение от изискванията на ЗОП, то няма финансово влияние, в действителност липсва нередност, представляваща основание по чл. 70, ал.1, т.9 ЗУСУСИФ за определяне на финансова корекция.

Пълнотата на изложението във връзка с възраженията на касатора изискват да се посочи, че основание за определяне на корекцията в хипотеза на чл. 70, ал.1, т.9 ЗУСЕУСИФ са случаите на нередности, посочени в нормативен акт на Министерския съвет. За нарушението по т.1 органът не само, че не е посочил действащата редакция на приложения ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (по тълкувателен път съдът извежда приложението на отменения ЗОП), но не е посочил и приложимата хипотеза на нередност от подзаконовия нормативен акт на МС, на основание на която е определил корекцията (защото въпреки изписаната липса на финансово влияние, е определил, без да посочи основанието, корекция за това нарушение). Касационният състав споделя и възражението на касатора, че при квалифициране на нарушенията, с оглед приложимата редакция на ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ), органът следва точно да изпише кой норматив преценява да е нарушен и с оглед коя негова редакция. Формалното изписване на наименованието на закона без посочване на приложимата редакция, в действителност не обосновава извод нито за правна прецизност, нито за материална законосъобразност, както е приел първоинстанционният съд. Недопустимо е приложената от органа редакция на твърдения като нарушен закон, да е уточнена за първи път от съда, осъществяващ контрол за законосъобразност върху административния акт. Това е в противоречие с контролните функции на съда и ролята му на арбитър между страните, в нарушение на правото на защита на бенефициера, на когото е определена корекцията.

Изводите на състава по т.3.1. обосновават неправилност на първоинстанционния акт в частта за това нарушение.

3.2. Изводите относно констатациите за нарушението по т. 1 от акта, съдържащи се в т.3.1. на настоящия съдебен акт, могат да се отнесат пряко към нарушението по т. 4, определено от органа като „незаконосъобразно изменение на документацията за участие“, квалифицирано като нарушение на чл.29, ал.1 от ЗОП, във вр. с чл.25 ал.5 от ЗОП.

Според цитираната от органа констатация, отразена в Проект 11. от Окончателния доклад за одит на операциите ОПРСР 2016 на ИА ОСЕС, нарушението по т.4, допуснато при откритата процедура за строителство с предмет „Реконструкция и модернизация на Рибарско пристанище – гр. П.“ се състои в това, че с разяснение с изх. №30-2284-1/18.09.2014 година и № 30-2269-1/09.09.2014 година възложителят е посочил общо 10 позиции от т.1.10 и т.1.12 в КСС (Приложение № 6.2), които не следва да се остойностяват, въпреки че съгласно т.2 „Съдържание“, подт.2.3. „Плик № 3: „Предлагана цена“ от указанията за участие (Приложение № 1Б към документацията за участие) като приложение към ценовото предложение участниците изготвят количествено-стойностна сметка (КСС) по образец – Приложение № 6.2., която следва да съдържа остойностяване на всички позиции, посочени в нея.

И това нарушение е посочено като основание за определяне на финансова корекция, според заключението на органа на стр.9 от акта, като в същия акт се съдържа паралелна констатация за липса на финансово отражение на нарушението –стр.4, т.4, последно изречение, което обосновава извод за липса на нередност.

В частта по т.4 от акта, органът е направил извод за второ нарушение по чл.29, ал.1 във връзка с чл.25, ал.5 ЗОП, като отново се е позовал на констатациите на одитния орган и е заключил, че „одиторите са счели, че специалността „ХТС“ е еквивалентна на специалност „ХМС“. Според одитния доклад при поставено изискване в раздел III.2.3) „Технически възможности“ от обявлението по т.33.2. от указанията за участие, възложителят е поставил изискване участниците да разполагат с инженер „Хидротехническо строителство“, който има образователна степен „магистър“, специалност „Хидротехническо строителство“ или еквивалентна. С разяснение с изх. № 30-1115-1/19.09.2014 година възложителят е посочил, че специалност „Хидромелиоративно строителство“ не се приема като еквивалентна на специалност „ХТС“.

И в тази част органът не е направил собствени фактически и правни установявания, а пренася изводите на одитния орган в текста на акта си, като въз основа на изписаните констатации на одита (посочени като „одиторите са счели“) прави напълно необосновано от негови фактически и правни изводи заключение за нередност.

Без да повтаря и останалите съображения за незаконосъобразност на акта в тази част, съдът приема за относими към изводите по т.3.2. и всички съображения по т.3.1. в частта за приложимия закон, правилното правно квалифициране на нарушенията и нередностите.

И в частта досежно това нарушение, решението на първоинстанционния съд е неправилно.

3.3. Относно нарушението на чл.25, ал.5 и ал.6 от ЗОП, касационният състав също обосновава неправилност на изводите на първоинстанционния съд:

Нарушението е ситуирано като т.2 от акта, като и в тази част са изписани заключенията на одита и възраженията на общината, след което се прави формален извод, без фактическа и правна обосновка за нарушение.

Според цитираната от органа констатация, отразена в Проект 11. от Окончателния доклад за одит на операциите ОПРСР 2016 на ИА ОСЕС нарушението по т.2, допуснато при откритата процедура за строителство с предмет „Реконструкция и модернизация на Рибарско пристанище – гр. П.“ се състои в това, че възложителят е поставил изискване за правоспособност на експерта геодезист да притежава правоспособност за извършване на дейности по кадастъра, съгласно Наредба № 3/16.02.2001 година за водене и съхраняване на регистъра на лицата, правоспособни да извършват дейности по кадастъра. Това ограничавало правото на участие на чуждестранни лица.

Освен, че в частта за това нарушение са приложими изводите на касационния състав по т.3.1 и т.3.2. относно липсата на фактическа и правна обосновка на акта предвид копирането на заключенията на одитния орган и възраженията на общината, без установявания и изводи на органа, съставът споделя и възраженията на касатора за липса на ясна воля. Органът в частта за това нарушение е формирал краен и необоснован извод за нарушение, но едновременно с това е приел за основателно възражението на бенефициера в частта за това нарушение. Липсата на ясно формирана воля на самостоятелно основание обосновава порок относно материалната законосъобразност на акта.

3.4. Изводите на касационния състав в частта по т.3.3. са относими и към нарушението обосновано като „незаконосъобразна методика за оценка“, квалифицирано като такова по чл.28, ал.2 от ЗОП.

Според цитираната от органа констатация, отразена в Проект 11. от Окончателния доклад за одит на операциите ОПРСР 2016 на ИА ОСЕС нарушението по т.3, допуснато при откритата процедура за строителство с предмет „Реконструкция и модернизация на Рибарско пристанище – гр. П.“ се състои в това, че при оценка на посочените подпоказатели, възложителят не е представил точни и ясни указания, които да дават възможност на участниците предварително да преценят колко точки могат да получат при подготовката на съответното предложение.

И в частта за това нарушение органът препраща към изводите на одитния орган и възраженията на общината, без да обоснове нарушение и нередност съгласно собствени фактически и правни установявания. Приложеният ЗОП е без посочване на приложима редакция. Като е обосновал извод за законосъобразност на административния акт в частта за това нарушение, първоинстанционният съд е постановил неправилен съдебен акт.

3.5. Тъй като изводът на органа на стр.9, абзац последен от акта, е за 5% финансова корекция на основание т.13 и т.22 от Насоките за определяне на финансовите корекции, които се прилагат спрямо разходите, финансирани от ЕС в рамките на споделеното управление, при неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение на ЕК от 19.12.2013 година и на основание т. 13 и т.22 от Методологията за определяне на ФК, в частта за правната квалификация на нередностите, касационният състав споделя възражението на касатора, че органът не подвежда правилно нередностите в частта за всяко от твърдените нарушения под съответната правна квалификация на приложимия подзаконов нормативен акт, не определя процентен показател корекция за всяко от тях поотделно и не прилага правилно разпоредбата на чл.72, ал.4 ЗУСЕСИФ. За нарушенията по т.1 и т.4 от номерацията на акта органът приема, че липсва финансово отражение, но поставя същите като основание за определяне на корекцията в изводите на стр.9 от акта. За нарушенията по т.2 и т.3 по номерацията на акта, като пренася констатациите на одитния орган, РУО посочва квалификация по т.9 от Методологията за определяне на ФК, но общият извод на стр. 9 е за определяне на финансова корекция на основание т.13 и т.22 от Методологията за определяне на ФК. Неясната воля на органа нарушава правото на защита на бенефициера. При определяне на квалификацията на нередностите от значение е и факта, че посочените Насоки имат за адресати държавите-членки, поради което и не могат да бъдат правно основание за определяне на твърдените нередности. Приложението на Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (отм. 31 март 2017 година) предвид липсата на декларация за приключването и окончателен контролен доклад на програмен период 2007-2014 година е правилно. Но съгласно чл.72, ал.4 от ЗУСЕСИФ, за всяко от нарушенията, представляващи нередности по чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ органът следва да определи мотивирано процент корекция при зачитане на тежестта на нарушението и съобразяване на приложимия подзаконов нормативен акт, приет на основание чл.70, ал.2 ЗУСЕСИФ. При констатирани два или повече случаи на нередност по чл.70, ал.1, т.9 се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл.73, ал. 1. Т.е. при повече от едно нарушения по един договор за възлагане на обществена поръчка, за всяко от тях се определя квалификация на нередността и процент корекция. Общият процент корекция за няколко нарушения, представляващи нередноси по един договор, се определя при спазване на принципа за некумулиране. В случая органът при формулирането на акта, е нарушил сочените разпоредби и изводите на първоинстанционния съд за правилно квалифициране на нередностите и определяне на корекцията е неправилен.

3.6. По отношение на твърдяното „Незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка“, квалифицирано от органа като нарушение на чл.43, ал.1 и ал.2, т.1, б. „а“ от ЗОП:

Страните не спорят по факта, че в договора за възлагане на обществената поръчка е определен краен срок за приключване на строително-монтажните работи по проекта 30.06.2015 година, а с допълнително споразумение от 31.08.2015 година срокът на договора е удължен до 31.12.2015 година. Това изменение на договора, което е безспорен факт, е квалифицирано като незаконосъобразно извършено в нарушение на чл.43, ал.1 и ал.2, т.1, б. „а“ от ЗОП. Направен е извод за липсва на непредвидени обстоятелства, които да обосновават законосъобразното изменение на договора, тъй като страните по него знаели за сезонната забрана за извършване на СМР по Черноморското крайбрежие в периода от 15 май до 1-ви октомври. Законовата забрана по Закон за устройство на Черноморското крайбрежие (ЗУЧК) не представлявала непредвидено обстоятелство по смисъла на пар.1, т.14 от ДР на ЗОП.

Касационният състав не споделя тези изводи, пренесени в акта като становище на одитния орган, възприети като правилни от първоинстанционния съд: Процесната обществена поръчка е обявена на 19.08.2014 година. Решението на Общински съвет гр. П., с което се ограничава периода на строително-монтажни дейности на основание посочения ЗУЧК е с дата 13.02.2015 година. Знанието за принципната възможност за соченото ограничение не покрива конкретния период на забрана за СМР.

От една страна органът не е изследвал, че забраните, съгласно чл. 15 от ЗУЧК по ал.1 и по ал.2 са на различно основание и при различни предпоставки. Ако първата е с нормативно определен период, втората предполага решение на Общинския съвет по предложение на кмета на общината, като решенията се приемат ежегодно. В тази насока, към датата на обявяване на обществената поръчка, обявена на 19.08.2014 година, ОбС гр. П. не е взел решението си за период на забрана на СМР за 2015 година.

За периода от 15 юни до 15 септември 1015 година по решение на ОС гр. П. е действала забрана за строително-монтажни дейности в рамките на общината, поради което е съставен и Акт, Образец10 от 15.06.2015 година. Считано от 12 март 2015 година, когато стартира изпълнението на СМР до 31.12.2015 година, когато дейностите са приключили, като се извади периода на забрана за СМР по Черноморието на територията на общината, приета с решение на ОбС, който факт е извън волята на страните по договора за обществената поръчка, срокът за изпълнение на дейностите, офериран от участниците като 7 месеца, не надвишава тези 7 месеца, т. е. е в съответствие с изискванията на документацията. Непредвидимостта на обстоятелствата по смисъла на чл.43, ал.2, т.1 от ЗОП на отменения закон, макар, че и тук органът не е посочил редакцията на кой закон прилага, следва да включва такива стоящи извън волята на страните по договора, каквото в случая се явява решението на ОбС, с което се определя конкретният срок на забраната по чл.15, ал.1 от ЗУЧК.

За порочността на акта в тази част е от значение и правната квалификация на нередността, определена едновременно като такава по т.13 и по т.22 от Методологията. При проверка на квалификациите, касационният състав приема, че едновременното изписване на две квалификации за едно нарушение, които представляват различно основание за определяне на финансова корекция и които не се отнасят като общ към специален текст, а съдържат съвсем различни релевантни за диспозицията фактически изисквания, засяга правото на защита на бенефициера. Квалификацията по т.13 от МОФК въобще не субсумира твърдяното нарушение на чл.43, ал.1 и ал.2, т.1, б. „а“ от ЗОП отм. , А тази по т.22 не е осъществена предвид липсата на нарушение по сочената правна квалификация, което да представлява основание за определянето й, като основен елемент от фактическия й състав.

Горното обосновава извод за неправилност на обжалваното съдебно решение, с което жалбата на общината е отхвърлена и въз основа на констатациите на одита е обоснова материална законосъобразност на административния акт. Материалната законосъобразност на акта за определяне на финансова корекция с правно основание чл.73, ал.1 във връзка с чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ предполага фактическа и правна обосновка на всяко констатирано от органа нарушение, правилното му квалифициране съобразно приложим нормативен акт в относимата му редакция и правилно квалифициране на нередностите съобразно относимия в съответната редакция подзаконов нормативен акт по чл.70,ал.2 от ЗУСЕСИФ. В случая никоя от тези предпоставки не е налице, което обосновава материална законосъобразност на административния акт.

Като е приел, че оспореният административен акт е материално законосъобразен, първоинстанционният съд е постановил неправилен съдебен акт, който следва да бъде отменен. Предвид констатираната по-горе материална незаконосъобразност на акта с правна квалификация чл.73, ал.1 ЗУСЕСИФ, същият следва да бъде отменен.

Предвид изхода на спора, на касатора се дължат разноски по делото в размер на 8647, 12 лева адвокатско възнаграждение и 1700 лева заплатена държавна такса за касационна инстанция, и 8007,60 лева адвокатско възнаграждение и 1700 лева заплатена държавна такса за първа инстанция.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 222, ал.1 от АПК, съставът на седмо отделение на Върховния административен съд

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение №518/10.04.2020 година на Административен съд гр. Б. по адм. д.№ 3083/2019 година, В. К. П:

ОТМЕНЯ решение №РД-514/28.11.2019 година на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури, в качеството му на ръководител на Управляващия орган по Оперативна програма „Развитие на сектор „Рибарство“ на Р. Б“, финансирана от Европейския фонд за рибарство за програмен период 2007-2013 година.

ОСЪЖДА Министерство на земеделието, храните и горите, гр. С. да заплати на община П., ЕИК 000057179, гр. П., сумата от 10347,12 (десет хиляди триста четиридесет и седем лева и дванадесет стотинки) лева, разноски по делото за касационна инстанция и сумата от 9707,60 лева (девет хиляди седемстотин и седем лева и шестдесет стотинки), разноски по делото за първа инстанция.

Решението е окончателно.