Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на Ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020 г.“, срещу Решение №307 от 09.07.2020 г. на Административен съд - Монтана, постановено по административно дело №196/2020 г.
С обжалваното решение, съдът е отменил решение от 24.04.2020 г. на Ръководителя на управляващия орган (РУО) на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020 г.“ (ОПОС), с което на О. В е определена финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ по Договор №20-1.2-01 от 13.12.2019 г., поради установена нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП).
Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.
Счита, че административният орган е установил нарушение на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като от обявлението и документацията за участие е видно, че обект на възлагане е цялата доставка и не е предвидена възможност за обособяване на отделните й части в обособени позиции. Така се ограничава участието на лица в процедурата и се нарушава принципът на конкурентното начало. Обект на поръчката е доставка на мобилна техника и съдове за компостираща инсталация, в това число специализиран сметоизвозващ автомобил с настройка, доставка на шредер и доставка на подвижни контейнери за зелени отпадъци тип „Бобър”. По този начин доставката на техниката и съдовете представлява интерес на различни групи икономически оператори. Възложителят не е предвидил в обявлението и документацията обособяване на отделни позиции по отношение доставката на мобилна техника и съдовете, въпреки че при извършване на пазарните консултации последният е посочил, че този вид техника и съдове съставляват отделни обособени позиции. Обединяването на три разнородни по себе си предмета в една поръчка без обособени позиции, препятства участието на различни доставчици.
Твърди, че изложените от възложителя мотиви за „неразделяне” на поръчката не съответстват на разпоредбата на чл. 46, ал. 1, изр. 2 ЗОП. Посоченият лаконичен мотив представлява констатация на възложителя, но не обуславя връзката между тази констатация и невъзможността за разделяне на поръчката.
Счита за неправилен извода на съда, че не е налице констатираното от административния орган нарушение, съставляващо нередност по т. 12 (колона 3), а същото следва да се квалифицира по т. 3 (колона 3) от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).
Неправилната оценка на събраните по делото доказателства е довело и до необоснованост на решението на съда.
Моли съдът да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата на О. В като неоснователна. Претендира разноски за двете съдебни инстанции по представен списък. Касаторът се представлява от пълномощник С.З.
Ответникът – О. В, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Твърдените в касационната жалба пороци не се установяват от фактите по делото. Решението за неразделяне на поръчката на обособени позиции е взето по целесъобразност и в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя. Не са ограничени правата на евентуалните кандидати за участие в процедурата тъй като възложителят е позволил те да участват в поръчката като членове на обединение, подизпълнители или трети лица. Моли съдът да остави в сила обжалваното решение.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Счита, че съдът неправилно е оценил събраните по делото доказателства, което е довело до необоснованост на съдебното решение и неправилно приложение на материалния закон.
Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на страните, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, приема за установено от фактическа и правна страна следното:
Касационната жалба е допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество е неоснователна
За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че:
На 29.11.2018 г. между Управляващия орган на Оперативна програма ""Околна среда" 2014-2020 и бенефициера О. В, е сключен Административен договор №Д-34-76, за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ.
На 22.08.2019 г. О. В е обявила обществена поръчка чрез открита процедура с предмет "Доставка на мобилна техника и съдове за компостираща инсталация в рамките на проект "Проектиране и изграждане на компостираща инсталация за разделно събрани залени и/или биоразградими отпадъци за О. В и Якимово", финансирана от ОПОС 2014-2020 г., с прогнозна стойност на поръчката от 391 680 лева без ДДС. Като описание на обществената поръчка е посочено, че в изпълнение на предмета на поръчката избрания изпълнител, притежаващ професионална квалификация и практически опит, изпълнява качествено, точно и навременно доставки на: 1. Специализиран сметоизвозващ автомобил – 1 бр.; 2. Щредел-Мелачка (дробилка) мобилна версия – 1 бр.; 3. Подвижен контейнер за зелени отпадъци с вместимост 1,1 куб. м. тип "Бобър" – 219 бр., като вида и параметрите на техниката и съдовете, предвидени за доставка от изпълнителя, са подробно описани в техническите спецификации.
С Решение №1164 от 13.11.2019 г. на кмета на О. В е обявено класирането по проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, като на първо място е класирана офертата на "Е. Б" АД.
На 13.12.2019 г. между О. В и ""Е. Б" АД е сключен Договор за обществена поръчка №20-1. 2-01/13.12.2019 г.
На 19.03.2020 г., с писмо, изх. №2-005-0016-2-201, ръководителят на УО на ОПОС, на основание чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, е уведомил бенефициера откриване на производство по определяне на финансова корекция.
На 31.03.2020 г. О. В е подала възражение, изх. №ПП-13-3(1).
След като е приел, че възражението е частично основателно, административния орган е издал оспореното решение от 24.04.2020 г., с което на О. В е определена финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ по Договор №20-1.2-01 от 13.12.2013 г., поради установена нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП.
Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон.
Решаващият съд не споделя извода на административния орган, че в случая описанието в обявлението за обществена поръчка и/или в документацията за поръчката е недостатъчно или неточно и не позволява на потенциалните кандидати или участници да определят изцяло предмета на поръчката, което да е довело до ограничаване участието на лицата и нарушаване на конкуренцията, тъй като както в самото обявление, така и в решението за откриване на процедурата по възлагане на обществената поръчка и съпътстващата я документация ясно, точно и подробно е посочен обекта на обществената поръчка.
Първоинстанционният съд счита, че тъй като обстоятелството обществената поръчка да не е разделена на обособени позиции е надлежно мотивирано от възложителя в решението за откриване на обществената поръчка в съответствие с изискването на чл. 46, ал. 1 ЗОП, то и не е налице нередност по т. 12 (колона 3) от Приложение № 1 на Наредбата. В случая предметът на обществената поръчка е свързан с доставка на специфична техника, която при липса на съвместимост на отделните компоненти не би могла да функционира, тоест би се постигнал неблагоприятен за бенефициера краен резултат.
Според съда изведените от административния орган доводи, които са свързани с липсата на обособени позиции в обществената поръчка, която е провел бенефициера, биха мотивирали нарушение, което попада в т. 3 (колона 3) от Приложение № 1 от Наредбата, а именно възложителят не е посочил основните причини за липса на разделяне на предмета на поръчката на обособени позиции съгласно изискванията на чл. 46, ал. 1 ЗОП.
Въз основа на горното съдът прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт и отменя оспорения административен акт. Решението е правилно.
В съответствие с чл. 46, ал. 1 ЗОП, при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят преценява възможността за разделянето й на обособени позиции. Когато реши, че не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, в решението за откриване на процедурата възложителят посочва причините за това.
Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
От фактическа страна възложителят е посочил причини според които разделянето на поръчката не е целесъобразно, поради това, че това би причинило значително забавяне и затруднения за възложителя при изпълнение на предмета на договора - доставка на техника и оборудване необходими за разделното събиране на биоразградими отпадъци и последващото им гаранционно поддържане. Провеждането на процедура с обособени позиции, предполага практически отделни процедури, всяка една от които може да завърши с определяне на изпълнител по различно време и всяка една от които подлежи на самостоятелно обжалване. В този случай, евентуалното обжалване на процедурата по една от позициите или евентуалното неизпълнение на един от сключените договори по отделните обособени позиции, би поставило в невъзможност изпълнението на задълженията на О. В. В случай, че доставката бъде разделена на обособени позиции, съществува реална опасност доставените съдове за отпадъци да не са съвместими за работа с доставения сметосъбиращ автомобил, както и захващащия механизъм на автомобила да не може да захване доставените съдове, като разминаването в характеристиките на товарачния захват на сметосъбиращия автомобил и размерите на доставените съдове води до риск от тяхното изпускане, изсипване на съдържанието на контейнера по време на експлоатацията извън надстройката на автомобила, което би довело до замърсяване на пътната инфраструктура и околната среда, както и до нарушаване на целостта на контейнерите.
Наличието на мотиви (причини), макар и непълни и обуславящи липса на такива, в съответствие чл. 196, ал. 2, т. 2 ЗОП препятстват възможността за обжалване на решението за откриване в тази част. Тази забрана обаче не препятства възможността за обжалване на неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции, по смисъла на § 2, т. 29 от ДР ЗОП, на други основания, а именно свързани с преценката по чл. 46, ал. 1, във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП (в този смисъл Решение № 2453 от 26.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1001/2018 г., IV о., Решение № 3496 от 20.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 2088/2018 г., IV о., Решение № 4714 от 29.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 773/2019 г., IV о., Решение № 201 от 8.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8574/2018 г., VII о., Решение № 15463 от 14.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 1739/2020 г., VII о. и др.).
Неправилно първоинстанционният съд приема, че изложените в решението "мотиви" са в съответствие с разпоредбата на чл. 46, ал. 1, изр. 2-ро ЗОП. Съгласно утвърдената от възложителя Техническа спецификация, предвиденият минимален срок за гаранционно поддържане на специализирания автомобил с надстройката и контейнерите за зелени отпадъци е различен, поради което посоченият от възложителя мотив, че разделянето на поръчката на обособени позиции, би затруднило последващото им гаранционно поддържане, е опроверган. Аргументът на възложителя относно захващането и разтоварването на съдовете със сметоизвозващия автомобил също не кореспондира с Техническата спецификация, където за контейнерите изрично е посочен стандарт и механизъм на разтоварване, който да е съвместим със специализирания автомобил. За надстройката на автомобила също е изрично посочено, че трябва да е подходяща за повдигане и изпразване на контейнери, съответстващи на европейските стандарти. Следователно няма как да настъпи твърдяната от възложителя несъвместимост за работа на автомобила с контейнерите. Вероятността от обжалване на процедурата по някоя от обособените позиции също не може да послужи като причина според която разделянето на поръчката не е целесъобразно, тъй като и евентуалното обжалване на настоящата процедура, би било забавено изпълнението на целия предмет на поръчката, а не само на обособена част от него.
Изискването доставката на специализираната техника и съдове да бъде извършена от един доставчик ограничава равния достъп на потенциалните участници, като препятства достъпа на доставчиците само на някои от предвидените в предмета на поръчката техника и контейнери и води до ограничаване на конкуренцията.
По изложените съображения, правилно административният орган приема, че е налице нарушение на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП, но неправилно квалифицира нарушението като „неточно определяне предмета на поръчката в обявлението и документацията за участие”, както правилно приема първоинстанционният съд.
Административният орган не е съобразил цитираната по-горе практика на Върховния административен съд, която приравнява излагането на формални мотиви според които разделянето на поръчката не е целесъобразно, на липса на мотиви, в резултат на което неточно е подвел фактите към релевантната правна норма относно нередността. Както правилно приема първоинстанционният съд, изведените от административния орган доводи, които са свързани с липсата на обособени позиции в обществената поръчка, която е провел бенефициера, биха мотивирали нарушение, което попада в т. 3 (колона 3) от Приложение № 1 от Наредбата, а именно възложителят не е посочил основните причини за липса на разделяне на предмета на поръчката на обособени позиции съгласно изискванията на чл. 46, ал. 1 ЗОП.Фят състав на нарушението, което обосновава нередността не попада в т. 12 (колона 3) от Приложение № 1 от Наредбата (в този смисъл Решение № 7428 от 15.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3210/2020 г., VII о.),
По изложените съображения, не са налице сочените касационни основания за отмяна на обжалваното решение, поради което същото следва да бъде оставено в сила.
Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение №307 от 09.07.2020 г. на Административен съд - Монтана, постановено по административно дело №196/2020 г.
РЕШЕНИЕТО е окончателно.