Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на осемнадесети октомври в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:Т. П. ЧЛЕНОВЕ:К. К. Т. Д. при секретар М. А. и с участието на прокурора Камелия Николоваизслуша докладваното от съдиятаТ. Д. по адм. дело № 6515/2021

Производството е по чл.208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на кмета на община Минерални бани, Хасковска област, против решение № 179/29.04.2021г., постановено по административно дело № 189/2021г. на Административен съд-Хасково, с което е отхвърлена жалбата против решение за частично съгласуване на проведена обществена поръчка и налагане на финансова корекция № 03-РД/196 от 18.01.2021г. на изпълнителния директора на Държавен фонд „Земеделие“- Разплащателна агенция.

Касационният жалбоподател счита, че обжалваното решение е неправилно поради наличието на всички касационни основания по чл.209, т.3 от АПК - нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Излага подробни доводи във връзка с направените оплаквания и моли касационната инстанция да отмени обжалваното решение и да разреши спора по същество, като отмени и решението за налагане на финансова корекция или да върне делото за ново разглеждане. Претендира присъждането на направените разноски.

Ответникът - изпълнителният директор на Държавен фонд „Земеделие“- град София, оспорва касационната жалба и моли обжалваното съдебно решение да бъде оставено в сила. Претендира присъждането на юрисконсултско възнаграждение.

Прокурорът от Върховна административна прокуратура представя мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, след като прецени направените в касационната жалба оплаквания във връзка със становищата на страните и доказателствата по делото, констатира следното: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211, ал.1 от АПК и от надлежна страна, за която решението на първоинстанционния съд е неблагоприятно. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

Предмет на проверка в първоинстанционното производство е решение № 03-РД/196 от 18.01.2021г. на изпълнителния директор на ДФЗ-РА, с което проведената открита процедура по реда на чл.18, ал.1, т.1 от ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет „Изграждане, реконструкция и/или рехабилитация на водоснабдителни системи и съоръжения в община Минерални бани по пет обособени позиции“ е съгласувана частично и на община Минерални бани е определена финансова корекция в размер на 5% от разходите, които са поискани за възстановяване от бенефициента.

От фактическа страна съдът установява, че между община Минерални бани и Държавен фонд „Земеделие“, е сключен договор за отпускане на безвъзмездна финансова помощ № 26/07/2/0/00049/11.10.2018г. по подмярка 7.2 “Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата в селските райони“ от ПРСР 2014-2020, съфинансирана от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони.

В тази връзка е проведена открита процедура по чл.18, ал.1, т.1 от ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет „Изграждане, реконструкция и/или рехабилитация на водоснабдителни системи и съоръжения в община Минерални бани по пет обособени позиции, както следва: обособена позиция № 1: Рехабилитация на напорен водопровод от ПС-Сърница до напорен резервоар и разпределителна шахта; обособена позиция № 2: Рехабилитация и доизграждане на част от магистрален водопровод от ПС „Горски извор“ до ПС „Караманци“ на части от отклоненията от него към населените места, обслужвани от този водопровод-І етап група Караманци; обособена позиция № 3: Реконструкция на водопроводната мрежа на село Б. Б. обособена позиция № 4: Реконструкция на водопроводната мрежа на село А. В. ф90; обособена позиция № 5: Рехабилитация и доизграждане на вътрешната водопроводна мрежа на село Минерални бани, община Минерални бани, ф90-ІІ етап. В обявлението за оповестяване на процедурата е посочено, че оферти могат да бъдат подавани за всички обособени позиции.

В т.4.6.3. от минималните изисквания към техническите и професионални способности по чл.63, ал.1 от ЗОП е поставено изискването през последните пет години участникът да е изпълнил дейност (строителство) на минимум един обект, идентичен или сходен с предмета и обема на поръчката (обособената позиция от нея). Пояснено е какво следва да се разбира под дейност, сходна с предмета и обема на поръчката (обособената позиция от нея)- изпълнено строителство по изграждане, реконструкция и/или рехабилитация на водопроводна/и мрежа/и както следва: за обособена позиция № 1- с обща дължина минимум 2300 м; за обособена позиция № 2- с обща дължина минимум 5000м; по обособена позиция № 3- с обща дължина минимум 5000м; по обособена позиция № 4- с обща дължина минимум 3000м и по обособена позиция № 5- с обща дължина минимум 2700 м. Предвидено е, че ако участникът подава оферта за повече от една обособена позиция, изискването за „сходен обем“ се отнася сумарно за обособените позиции, за които участва.

С уведомително писмо № ПК81159, изх.№ 02-0800/2869 от 16.12.2020г. е открито производство по налагане на финансова корекция на основание чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ за установено нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП във връзка с чл.59, ал.2 от ЗОП, представляващо поставяне на ограничаващо конкуренцията условие- минималното изискване участникът да е изпълнил строителни дейности със сходен обем сумарно за обособените позиции, за които участва.

След представяне на възраженията на бенефициента е постановено и оспореното решение за частично съгласуване на проведена обществена поръчка и налагане на финансова корекция. С него е прието, че възложителят е нарушил чл.2,ал.2 от ЗОП във връзка с чл.59, ал.2 от ЗОП, което представлява нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ във връзка с т. 11, б. б от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.

За да отхвърли жалбата, съдът е приел, че оспореният административен акт е законосъобразен - издаден е от компетентен орган, в предвидената от закона форма; при спазване на административнопроизводствените правила, при правилно приложение на материалния закон и при съобразяване с целта на закона. Съдът е приел за ограничително формулираното от възложителя минимално изискване участникът да е изпълнил дейност строителство със сходен обем сумарно за обособените позиции, за които участва и в тази връзка намира, че са налице предпоставките за извършване на финансова корекция за нередност при условията на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ във връзка с т.11, б.“б“ от приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Решението на административния съд е правилно и при постановяването му не са допуснати нарушения, съставляващи касационни основания, които да налагат неговата отмяна. При постановяване на решението си съдът е обсъдил оплакванията на жалбоподателя и е изложил подробни мотиви във връзка с всяко едно от тях.

Неоснователен е доводът на касационния жалбоподател, че първоинстанционният съд не е съобразил обстоятелството, че решението за налагане на финансова корекция не е мотивирано, тъй като в него не се съдържат мотиви за наличието на предпоставките по чл.2, ал.2 от ЗОП. В оспорения пред АС - Хасково административен акт са изложени такива мотиви, които са обсъдени подробно и в решението на съда.

Неоснователен е и доводът на касатора за допуснато от първоинстанционния съд неправилно тълкуване и прилагане на материалния закон при преценката за извършено нарушение по чл.2, ал.2 във връзка с чл.59, ал.2 от ЗОП. За материалната законосъобразност на акта за налагане на финансова корекция е необходимо да се установи конкретното нарушение на норма от националното законодателство и да се извърши правилна правна квалификация на нередността по конкретно посочена разпоредба от приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Обосновани са изводите на съда, че е доказано наличието на нередност по смисъла на Наредбата за извършено нарушение на посочените по-горе норми на ЗОП.

В конкретната хипотеза възложителят е преценил, че обществената поръчка следва да се раздели на обособени позиции. С решението за откриване на процедурата са определени както предметът и обемът на всяка позиция, така и прогнозната й стойност. В обявлението, с което се оповестява процедурата (т.ІІ.1.6) изрично е посочено, че поръчката е разделена на обособени позиции и оферти могат да бъдат подавани за всички обособени позиции. Възложителят е поставил минимално изискване всеки участник да е изпълнил строителна дейност със сходен обем сумарно за обособените позиции, за които участва.

Чл. 59, ал.1 от ЗОП поставя в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя определянето на критерии за подбор, които се отнасят до техническите и професионалните способности на участниците. Тази оперативна самостоятелност обаче е ограничена от разпоредбата на чл.59, ал.2 и принципите, установени в чл.2 от Закона за обществените поръчки. Съобразно цитираната норма възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. При спазване на принципа на чл.2, ал.2 от ЗОП поставените изисквания не следва да дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки.

При правилно тълкуване и приложение на нормите на ЗОП първоинстанционният съд е приел, че нарушението на националното право се изразява в поставянето на минимално изискване всеки участник да е изпълнил строителна дейност със сходен обем, определен „сумарно“ за обособените позиции, за които участва. Начинът на формулиране на критерия за подбор от страна на възложителя обективно е в противоречие със законовото изискване на чл.59, ал.2, предл. последно, тъй като поставя изискване за обем на извършените от участника работи, който не съответства на обема на съответната обособена позиция. Поставеното изискване предпоставя и неравно третиране на участниците, доколкото участник, който кандидатства само за една определена позиция следва да докаже по-малък обем строителни дейности от участник, който кандидатства и за друга позиция. Ето защо правилно това условие е преценено и от административния орган, и от първоинстанционния съд като нарушение на принципите на равнопоставеност и свободна конкуренция, което при това необосновано ограничава участието на стопанските субекти в обществената поръчка, тъй като им поставя изискване, несъответстващо на закона.

Всички развити в касационната жалба доводи за сложността на обектите, които са предмет на поръчката, не променят горните изводи. Щом възложителят прецени, че обществената поръчка трябва да бъде разделена на обособени позиции, то той може да постави само такива критерии за подбор, които отговарят на предмета, стойността, обема и сложността само на съответната обособена позиция.

Неоснователно е и оплакването, че административният съд не е преценил обстоятелството, че процедурата е била предмет на предварителен контрол, при който нарушение на чл.2 във връзка с чл.59, ал.2 от ЗОП не е установено. Това възражение е обсъдено от първоинстанционния съд и изложените в решението мотиви в тази насока се споделят и от касационната инстанция, поради което не следва да се преповтарят. Фактът, че Агенцията за обществени поръчки е осъществила предварителен контрол върху процедурата за възлагане не може да санира допуснатите нарушения и не препятства възможността на управляващия орган да осъществи последваща проверка и да извърши финансова корекция на основание на констатирана нередност.

На последно място неоснователно е и оплакването, че нередността е неправилно квалифицирана като такава по т.11, б.“б“ от приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата. От изложеното по-горе се установява, че извършеното нарушение попада в обхвата на т.11, тъй като касае критерий за подбор, който ограничава достъпа на кандидатите или участниците, доколкото поставя изискване за извършени строителни дейности в обем, по-голям от обема дейности на съответната обособена позиция. В конкретната хипотеза са подадени две или повече оферти, поради което размерът на финансовата корекция е определен съобразно б.“б“ на т.11 от приложението.

По изложените съображения касационната инстанция намира, че обжалваното решение на АС-Хасково е съобразено с материалния закон и не страда от инвокираните с касационната жалба пороци, поради което следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 4 АПК, вр. с чл. 228 АПК, е неоснователно. На Държавен фонд Земеделие следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лева на основание чл.143, ал.3 от АПК във връзка с чл.37 от ЗПП и чл.24 от НЗПП.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 179/29.04.2021г., постановено по административно дело № 189/2021г. на Административен съд-Хасково.

ОСЪЖДА община Минерални бани - с.Минерални бани, обл.Хасково да заплати на Държавен фонд Земеделие 100 (сто) лева за юрисконсултско възнаграждение.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Тодор Петков

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Красимир Кънчев

/п/ Таня Дамянова