Производството е по реда на чл.208 и сл. от Административно - процесуалния кодекс.

Образувано е по касационна жалба на "Никинвест" ЕООД, гр. Б., срещу решение № ІІІ - 34/14.02.2007 г. по ахд №1280/2006 г. на Бургаски окръжен съд, трети състав на административно отделение, постановено след като с решение № 11701/24.11.2006 г. по ахд №4043/2006 г. на ВАС, първо отделение е отменено решение № ІІ -8/01.02.2006 г. по ахд № 935/2005 г. на Бургаски окръжен съд и е върнато делото на БОС за ново разглеждане от друг състав на съда. С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на дружеството против данъчен ревизионен акт /ДРА/ №636/05.05.2005 г. на данъчен орган при ТДД - Бургас, в частта, потвърдена с решение № РД -10 -286/18.07.2005 г. на директора на на РДД - Бургас относно определени му данъчни задължения по ЗДДС за данъчни периоди м.01,04 и 05.2004 г., представляващи ДДС за внасяне в размер на 75 858,50 лв. и лихви за забава в размер на 9 851,78 лв. Касаторът поддържа в касационната жалба и в съдебно заседание чрез процесуален представител, че обжалваното решение е неправилно - необосновано, постановено в нарушение на материалния и процесуалния закон, иска отмяната му, отмяна на спорната част от ДРА и присъждане на направените разноски.

Ответникът по касационна жалба - директорът на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението", гр. Б., при Централно управление на Националната агенция за приходите, не взима становище.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, първо отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея отменителни касационни основания, съгласно чл.209 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна:

Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество е частично основателна.

Съдът е изпълнил задължителните указания за събиране на доказателства за компетентността на издателя на ДРА и е посочил, че последният е надлежно определен и материално компетентен. БОС е приел, че с ДРА в съответствие с чл.6, чл.24, чл.63 и чл.64, ал.1 от ЗДДС отм. е отказано право на приспадане на данъчен кредит на жалбоподателя поради липса на реални доставки по фактури, издадени от "Виником" ЕООД, "Бонтрейд" ЕООД, "Били стил" ЕООД, ""Балканстройинвест" ООД, "Стройинвест ДЗЗД" ООД, "Панама 1" ООД, "Универс 2002" ЕООД и "Франц комерс" ЕООД през м.01,04 и 05.2004 г.

Жалбата е основателна досежно преценката на съда относно законосъобразността на постановения отказ на право на приспадане на данъчен кредит в размер на 4 900 лв. по фактура № 285/27.01.2004 г. по фактура, издадена от "Виником" ЕООД с правоприемник "Тералекс" ЕООД, за доставка с предмет "монтиране на пилони пред гаров площад по договор от 18.10.2003 г." ; в размер на 9887,50 лв. по фактури на "Били стил";

в размер на 5000 лева по фактура № 53/27.04.2004 г., издадена от "Балканстрой инвест" ООД и в размер на 3000 лева по фактура на "Панама -1" ООД за извършени строителни услуги.Съдът е приел, че с оглед оспорването на протоколите образец 19 за приемане на СМР - та и недоказване от жалбоподателя на истинността им, същите не следва да бъде кредитирани. Изводът е необоснован. Видно от придружително писмо от 11.08.05 г. данъчният орган е оспорил единствено договор за извършване на СМР и протокол №1/10.11.2004 г. със страни жалбподателя и "Бонтрейд" ЕООД, както и договор и съответния протокол между жалбоподателя и "Универс 2002", а съдът е открил производство по оспорване само на първите две доказателства на 07.09.2005 г. Тоест няма причини да не бъдат кредитирани приемателните проктоколи по отношение на четиримата доставчици, които доказват реално осъществяване на фактурираните услуги. Жалбоподателят е доказал чрез банкови извлечения и осъществяване на насрещната престация - заплащане на данъчната основа, а по отношение на ДДС няма спор, че е преведен по ДДС - сметка. Предвид изложеното налице са реално осъществени доставки на услуги по смисъла на чл.6 ЗДДС отм. . Налице са всички кумулативно необходими предпоставки по чл.64 ал.2 вр. ал.1 ЗДДС отм. за пораждане на право на приспадане на данъчен кредит по тези доставки и предвид нормата на чл.65, ал.8 ЗДДС отм. няма възможност за постановяване на отказ на основание чл.65, ал.4 от ЗДДС отм.

Жалбата е неоснователна в останалите си части. По отношение на спорния размер от 10 000 лв. на право на приспадане на данъчен кредит по фактури на "Бонтрейд" ЕООД и в размер на 4800лв. по фактура на "Универс -2002" ЕООД за доставка на СМР , договорите и протоколи образец 19 са оспорени от ответника. Жалбоподателят не е ангажирал доказателства, а данъчните органи са установили, че първият доставчик не разполага със счетоводна документация и представляващият го е направил изявление за изгубването и, а вторият е декларирал, че не е осъществявал дейност. Относно спорното право на приспадане на данъчен кредит в размер на 19 600 лв. по фактура № 100/09.04.2004 г., издадена от ДЗЗД "Стройинвест", гр. В. за доставка на строителни материали по опис е представен единствен опис на материалите - родово определени вещи, като липсват доказателства за прехвърляне правото на собственост върху тях чрез предаването им или инидивидуализирането им по общо съгласие на страните съобразно чл.24, ал.2 ЗЗД.Правилна е преценката на съда за законосъобразен отказ на право приспадане на данъчен кредит в размер на 18 671,00 лв. по фактури на "Франц комерс" ЕООД поради това, че същите са били анулирани с последващи данъчни кредитни известия поради неизвършване на фактурираните доставки, няма плащане на ДДС по ДДС сметка и начисляване на данъка от доставчика.

Предвид изложеното решението е неправилно - необосновано и материалноправно незаконосъобразно в частта, с която е отхвърлена жалбата срещу ДРА относно непризнато право на приспадане на данъчен кредит в размер на 22 787,50 лв. за процесните данъчни периоди, както и в частта, в която е присъдено на ответника юрисконсултско възнаграждение над 1400 лева до присъдения размер от 2054 лева . Тази му част следва да бъде отменена и вместо това да се отмени описаната част от ДРА и потвърдителното решение. Решението в останалата му част като правилно следва да бъде оставено в сила. На касатора следва да се присъдят разноски за всички съдебни инстанции пропорционално на уважения размер на жалбата на основание чл. 64, ал.1 от ГПК вр.144 АПК вр. чл. 228 АПК в размер на 930 лева .

Водим от горното и на осн. чл.221 - 222 АПК, Върховният административен съд, първо "А" отделение РЕШИ: ОТМЕНЯ частта от решение №

№ ІІІ - 34/14.02.2007 г. по ахд №1280/2006 г. на Бургаски окръжен съд, трети състав на административно отделение, с която е отхвърлена жалбата на "Никинвест" ЕООД, гр. Б., срещу частта на данъчен ревизионен акт №636/05.05.2005 г. на данъчен орган при ТДД - Бургас, потвърдена с решение № РД -10 -286/18.07.2005 г. на директора на на РДД - Бургас относно непризнато право на приспадане на данъчен кредит на "Никинвест" ЕООД, гр. Б., в размер на 22 787,50 лв.

за данъчни периоди м.01,04 и 05.2004 г. и определените вследствие на него допълнителни данъчни задължения по ЗДДС и лихви, както и в частта, с която "Никинвест" ЕООД е осъден да заплати на директора на дирекция "ОУИ" , гр. Б. юрисконсултско възнагараждение в размер над 1400 /хиляда и четиристотин/ лева до присъдения раземр от 2054 лева И В. Н. П. : ОТМЕНЯ частта от данъчен ревизионен акт №

636/05.05.2005 г. на данъчен орган при ТДД - Бургас, потвърдена с решение № РД -10 -286/18.07.2005 г. на директора на на РДД - Бургас относно непризнато право на приспадане на данъчен кредит на "Никинвест" ЕООД, гр. Б., в размер на 22 787,50 лв. за данъчни периоди м.01,04 и 05.2004 г. и определените вследствие на него допълнителни данъчни задължения по ЗДДС и лихви,, по жалба на "Никинвест" ЕООД, гр. Б.. ОСТАВЯ В СИЛА останалата част от решението.

ОСЪЖДА

дирекция "Обжалване и управление на изпълнението", гр. Б., при Централно управление на Националната агенция за приходите

,

да заплати

930 /деветстотин и тридесет/ лева разноски по делото на

"Никинвест" ЕООД, гр. Б., ул. "Плиска" №13, представлявано от Я. М. Ч..

Решението е окончателно и не подлежи на обжалване.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ Б. К.

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ А. Д./п/ Р. М.

А.Д.