Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на ЕТ "Ивения - И. Р.", гр. С. З., чрез пълномощника си адвокат Р. Б., срещу Решение № 1229/21. 11. 2008г., постановено по адм. д. № 896/07г., по описа на Административен съд /АС/ гр. П., в частта с която е отхвърлена жалбата на търговеца срещу Ревизионен акт № 2461534 от 13. 03. 2007г., издаден от Д. С. С.- инспектор по приходите в Териториална дирекция на Националната агенция за приходите, гр. С. З., потвърден с Решение № 473 от 14. 05. 2007г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" (Д"ОУИ"), гр. П., при ЦУ на НАП, досежно отказано право на данъчен кредит в общ размер от 512 340, 29 лв., ведно с лихви за забава в размер на 157 324, 07 лв.

В жалбата се излагат доводи за неправилност на обжалваното решение, като необосновано, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и в противоречие с материалния закон, отменителни основания по смисъла на чл. 209 т. 3 от АПК. На първо място касаторът излага доводи за допуснати нарушение на процесуалните правила в хода на данъчната ревизия и по същество, за неправилно неприлагане на разпоредбата на чл. 65 ал. 8 от ЗДДС отм. . Моли да бъде отменено обжалваното решение с присъждане на направените по делото разноски.

Ответникът - директор на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението", гр. П., при ЦУ на НАП, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Н. П., оспорва жалбата като неоснователна и моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на ВАП излага доводи за неоснователност на жалбата.

Предмет на обжалване пред АС е бил РА № 2461534 от 13. 03. 2007г., издаден от Д. С. С.- инспектор по приходите в ТД на НАП, гр. С. З., потвърден с Решение № 473 от 14. 05. 2007г. на директора на Дирекция ""ОУИ", гр. П., при ЦУ на НАП, с който на едноличния търговец е отказано признаване на правото на данъчен кредит в общ размер от 512 340, 29 лв. и са определени лих-ви в размер на 157 324, 07 лв., както и в частта в която е определен данък по чл. 35 ЗОДФЛ отм. в размер на 2 356, 53 лв. и са начислени лихви в размер на 1 531, 60 лв.

Относно определени данъчни задължения по ЗОДФЛ отм. в общ размер от 2 356, 53 лв. и прилежащи лихви в размер на 1 531, 60 лв. за периода 2003г. - 2004г. не се съдържат доводи в касационната жалба, поради което в тази си част решението е влязло в законна сила.

Относно отказано право на приспадане на данъчен кредит в общ размер от 20 961, 68 лева по 26 броя данъчни фактури, издадени от "Стойкови" ЕООД, в несъстоятелност, за периода месец юни 2003г. и с предмет на дос-тавките - строително-монтажни работи от фактическа страна съдът е приел, че в ход на ревизията при извършена насрещна проверка на доставчика е установено, че същият не е бил намерен на адреса за кореспонденция. Извършени са две такива посещения, за което са съставени протоколи, от дати 05. 10. 2006г. 17. 10. 2006г. Съобщението по чл. 32 от ДОПК от 20. 10. 2006г. е било поставено на определеното за целта мяс-то на 20. 10. 2006г. и свалено на 06. 11. 2006г. Искането е било изпратено и по пощата с обратна разписка В указания срок не са представени исканите документи и обяснения. Съдът е обсъдил първоначалното и допълнително заключение на съдебно счетоводна експертиза, според които процесните фактури са включени в дневника за продажби на "Стойкови" ЕООД за месец юни 2003г., а начисленият данък е отразен в справката-декларация за същия месец.

Относно възражението на жалбоподателя за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила в хода на ревизионното производство досежно редовността на връчване на съобщенията по чл. 32 от ДОПК и публикуването им в интер-нет, съдът е обсъдил заключението на техническата експертиза, от което се установява, че е налице несъответствие между датите на поставяне на съобщението до "Стойкови" ЕООД, в несъстоятелност, на информационното табло в ТД на НАП - С. З. и публикуването на това съобщение в интернет.

При така установеното съдът е приел от правна страна, че дори и да се приеме, че е налице нарушение на процесуалните правила досежно връчване на съобщението по реда на чл. 32 от ДОПК, то същото не може да се квалифицира като съществено. Позовава се и на разпоредбата на чл. 160, ал. 1 от ДОПК съгласно която съдът следва да реши спора по същество, т. е. да определи данъчните задължения. По аргумент от разпоредбата на чл. 160, ал. 4 от ДОПК, съдът не разполага с правомощието, при констатиране на процесуални нарушения, допуснати в хода на ревизията, да отмени акта и да върне преписката на административния орган за отстраняването им.

Разглеждайки спора по същество съдът е приел, че са налице предпоставките на чл. 65, ал. 4, т. 4 от ЗДДС отм. . Заключенията на ССЕ, макар да установяват наличието на част от предпоставките за признаване на правото на данъчен кредит, не могат да обосноват категоричен извод за това, тъй като липсват доказателства за установяване реалността на доставките, което изискване имплицитно се съдържа в нормата на чл. 63 от ЗДДС отм.

Относно отказано право на данъчен кредит в размер на 17 064, 00 лв. по данъчна фактура №105 от 29. 12. 2003г., издадена от "Вензили комерс" ДЗЗД, с предмет строително-монтажни работи, съдът е приел, че в хода на ревизията е извършена насрещна проверка на доставчика, при която е установено, че същият не е бил намерен на адреса за кореспонденция. За двете посещения са съставени протоколи от 05. 10. 2006г. от 17. 10. 2006г. Съобщението по чл. 32 от ДОПК от 20. 10. 2006г. за връчване на искане за представяне на документи и писмени обяснения от задължено лице е поставено на определеното за целта място на 20. 10. 2006г. и свалено на 06. 11. 2006г. Искането било изпратено и по пощата с обратна разписка. В законоустановения срок не са представени изисканите доказателства.

При така установеното от правна страна съдът е приел, че данъкът не е начислен, съгласно изискването на чл. 55, ал. 6 от ЗДДС отм. , поради което законосъобразно органа по приходите е приел, че на основание чл. чл. 65, ал. 4, т. 4 от ЗДДС отм. и е отказал признаване правото на данъчен кредит.

Относно отказано правото на приспадане на данъчен кредит в общ размер от 474 314, 61 лв. по 22 броя фактури, издадени от "Сиси 2003" ЕООД, за данъчни периоди 31. 07. 2004г. - 31. 12. 2004г. и за периода 01. 01. 2005г. -28. 02. 2005г., съдът е приел, че в хода на ревизията е извършена насрещна проверка на доставчика, при която е установено, че не е открит представител на дружеството на декларирания данъчен адрес. И. са две посещения на обявения от дружеството адрес за кореспонденция, за които са съставени протоколи от 05. 10. 2006г. и от 19. 10. 2006г. Съобщението по чл. 32 от ДОПК от 20. 10. 2006г. е поставено на определеното за целта място на 20. 10. 2006г. и свалено на 06. 11. 2006г. Искането е било изпратено и по пощата с обратна разписка.

При така установеното съдът е приел, че са налице предпоставките на чл. 65, ал. 4, т. 4 от ЗДДС отм. , предвид липсата на представени документи в указания от органите по приходите срок от страна на доставчика, което обстоятелство представлява самостоятелно основание за непризнаване на правото на данъчен кредит. Направеното възражение от жалбоподателя за наличието по отношение на посочените 22 броя доставки на хипотезата на чл. 65, ал. 8 от ЗДДС, според която разпоредбата на чл. 65, ал. 4 от закона не се прилага по отношение на данъчния кредит, възникнал в резултат на доставка, ако данъкът по съответния данъчен документ е платен по "ДДС-сметка" на доставчика, изцяло най-късно до края на данъчния период, през който е упражнено правото на данъчен кредит, съдът е приел за неоснователно. Позовал се е на разпоредбата на чл. 72, ал. 1 от закона, съгласно която данъчен период е периодът от време, след изтичането на който регистрираното лице е длъжно да подаде СД с резултат от същия този данъчен период. Данъчният период е едномесечен за всички регистрирани лица и съвпада с календарния месец. В случая, както от отразеното в ревизионния доклад, така и от заключението на вещото лице, съдът е приел, че жалбоподателят е заплатил дължимия ДДС по сметка на доставчика само по 11 от процесиите фактури, издадени в периода 31. 07. 2004г. - 31. 10. 2004г., които плащания са направени след изтичане на периода, за който е упражнено правото на приспадане на данъчен кредит. По отношение на останалите 10 броя фактури, издадени в периода 05. 11. 2004г. - 28. 02. 2005г. няма установено плащане на ДДС по ДДС сметка. Решението е правилно.

В съответствие със съдопроизводствените правила, съдът е установил правилно фактическата обстановка по делото и е достигнал до законосъобразни правни изводи.

Безспорно установено е, че преките доставчици на касатора не са открити на декларираните от тях данъчни адреси. В тази насока са неоснователни основните доводи в касационната жалба свързани с допуснати нарушения в хода на ревизията при връчване на съобщението по реда на чл. 32 от ДОПК. Правилно съдът е приел, че установеното от заключението на техническата експертиза несъответствие между датите на поставяне на съобщението до "Стойкови" ЕООД /в несъстоятелност/ на информационното табло в ТД на НАП - С. З. и публикуването на това съобщение в интернет, не е от категорията на съществените нарушения.

Неоснователно е и позоваването в касационната жалба на разпоредбата на чл. 50 ал. 5 от ДОПК, тъй като последната изисква присъствие на независим свидетел, когато проверяваното лице откаже да подпише протокола, а не когато не е намерен на декларирания от него адрес. От друга страна както правилно е посочил АС съгласно чл. 160 ал. 1 от ДОПК и по аргумент от разпоредбата на чл. 160, ал. 4 от кодекса, съдът не разполага с правомощието, при констатиране на процесуални нарушения, допуснати в хода на ревизията, да отмени акта и да върне преписката на админист-ративния орган за отстраняването им. В съответствие със събраните по делото доказателства той е длъжен да се произнесе по същество на спорното материално право, в случая наличие на предпоставките на чл. 64 ал. 1 от ЗДДС отм. .

Съгласно посочената разпоредба за да бъде признато правото на приспадане на данъчен кредит по процесните фактури, е необходимо: получателят на доставката, за която е начислен данъкът да е регистрирано лице по закона към датата на издаване на фактурата, ДДС да е начислен от доставчика в законния срок, доставката да е облагаема към датата на възникване на данъчното събитие и получателят да притежава да-нъчна фактура или данъчно дебитно известие, които да отговарят на изискванията на Закона за счетоводството (ЗСч) и на ЗДДС отм. Липсата на което и да е от посочените изисквания води до непризнаването на право на приспадане на данъчен кредит. Наличието на реално осъществена доставка по смисъла на чл. 6 ЗДДС отм. е предвидено като основно изискване за възникване право на данъчен кредит в разпо-редбата на чл. 63 от ЗДДС, а нейната липса е самостоятелно основание за отказването му.

В случая, съдът е приел, че е налице хипотезата на чл. 65, ал. 4, т. 4 от ЗДДС отм. , тъй като доставчикът не е представил доказателства от значение за определянето на данъч-ните му задължения в указания му от орган по приходите срок, включително доказателства за извършване на доставката, за счетоводната отчетност във връзка с доставка-та, за определяне на предходните доставки, по които е получател по отношение на доставката, когато за това е бил уведомен по надлежния ред. Дори да се приеме, че ДЗЛ не е уведомено надлежно по реда на ДОПК, то в хода на съдебното обжалване не са установени от касатора изискванията на чл. 64 от ЗДДС, а именно данъка да е начислен като задължение към бюджета и доставката по която се претендира същия да е облагаема т. е. реално извършена. С оглед правилата за разпределение на доказателствената тежест в процеса, и предвид твърдяния от касатора положителен факт, за наличие на предпоставките за признаване правото му на данъчен кредит, то именно негова е била и доказателствената тежест за установяване на това обстоятелство с всички доказателства и доказателствени средства предвидени в ДОПК.

В тази насока относно доставките на "Стойкови" ЕООД както правилно е приел АС, въпреки, че от заключението на ССЕ се установява, че процесните фактури са включени в дневника за продажби и справка-декларация за съответния месец, то тези констатации не са достатъчни за установява факта на начисляване на данъка, съгласно изискванията на чл. 55 ал. 6 от ЗДДС отм. . Фактът на „начисляване” следва да бъде доказан при условията на пълно доказване чрез проверка в счетоводството на доставчика, досежно констатации за вписвания в счетоводните книги преценени според тяхната редовност в съответствие с изискванията на Закона за счетоводството и с оглед на другите доказателства по данъчната преписка. За да се установи дали данъкът е начислен за отделна доставка е необходимо да съвпадат кредитните обороти на сметка 4532 от оборотната ведомост за периода с данъка, отразен в Дневника за продажбите и справката декларация. Необходимо да се съпостави аналитичната отчетност на счетоводна сметка 411 по отделни клиенти с аналитичната отчетност по сметка 4532 по отделни доставки. Като се обсъдят тези документи в съвкупност и се съпостави съдържащата се в тях информация едва тогава могат да се направят изводи дали ДДС е начислен по смисъла на чл. 55, ал. 6 от ЗДДС. При приемане на заключението в съдебно заседание от 16. 01. 2008г. вещото лице е заявило, че от доставчиците на ЕТ - касатор е "погледнало само дали фактурите са налични при тях", което не установява редовност при водене на счетоводството на доставчиците, респективно начисляване на данъка по правилата на чл. 55, ал. 6 от ЗДДС. Като е достигнал до същите правни изводи АС правилно е приложил закона, поради което е неоснователен касационния довод за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон.

Неоснователно е позоваването в касационната жалба на разпоредбата на чл. 65 ал. 8 от ЗДДС отм. , тъй като така както е посочил АС, тя се прилага когато данъкът по съответния данъчен документ е платен по "ДДС-сметка" на доставчика, изцяло най-късно до края на данъчния период, през който е упражнено правото на данъчен кредит което не е установено в случая, както и когато е налице реално осъществена доставка, каквато също е установено, че липса, поради неоткриване на доставчика на адреса и непредставяне на доказателства за техническа и кадрова обезпеченост на фактурираните доставки, респ. наличие на предходни доставчици.

Неоснователен е довода в жалбата за незаконосъобразно позоваване в РА на събраните в хода на предходна ревизия ПИНП. Обстоятелството, че предходния РА е отменен и е постановено извършване на повторна ревизия не изключва процесуалната възможност за трайно установени факти да бъдат използвани събрани при първоначалната ревизия доказателства.

Предвид на изложеното не са налице релевираните касационни доводи, а решението като правилно и законосъобразно в обжалваната част, следва да бъде оставено в сила.

Претенцията на процесуалиня представител на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението", гр. П. при ЦУ на НАП за присъждане на юрисконсултско възнаграждени за настоящата инстанция, следва да бъде оставена без уважение, предвид разпоредбата на чл. 161 ал. 1 пр. последно от ДОПК и тъй като възнаграждението за един адвокат е присъдено в решението на първоинстанционния съд.

Предвид на изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, първо отделение РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 1229/21. 11. 2008г., постановено по адм. д. № 896/07г., по описа на Административен съд гр. П., в частта с която е отхвърлена жалбата на ЕТ "Ивения - И. Р.", гр. С. З., срещу Ревизионен акт № 2461534 от 13. 03. 2007г., издаден от Д. С. С.- инспектор по приходите в Териториална дирекция на Националната агенция за приходите, гр. С. З., потвърден с Решение № 473 от 14. 05. 2007г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението", гр. П., при ЦУ на НАП, досежно отказано право на данъчен кредит в общ размер от 512 340, 29 лв., ведно с лихви за забава в размер на 157 324, 07 лв.

Решението е окончателно и не може да се обжалва.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ З. Ш.

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ М. З./п/ Е. М.

Е.М.