Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на О. С. З срещу Решение №580 от 29. 03. 2019 г. на Административен съд - Бургас, постановено по административно дело №3222/2018 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на О. С. З срещу Решение №РД-02-36-1408 от 31. 10. 2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж", с което на общината е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор с „Т. Г. Х“ АД.

Касационният жалбоподател – О. С. З, счита обжалваното решение за неправилно поради необоснованост и допуснати нарушения на материалния закон – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Излага подробни доводи в подкрепа на твърденията си за липса на констатираните от органа нарушения.

По отношение на първото нарушение твърди, че изискания специфичен оборот е в границите по чл. 61 ал. 2 от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП), поради което възложителят не е бил длъжен изрично да се мотивира в обявлението. Подробно описва характеристиките на дейностите включени в предмета на обществената поръчка, като сочи, че спецификата на обекта е с голяма сложност и висок риск при изпълнението. С тези аргументи са поставени изискванията за техническите и финансови възможности в процедурата за избор на изпълнител. Естеството на строителството е такова, че обосновава висока стойност на специфичен оборот, която величина индиректно сочи и опит в изпълнение на СМР.Днето на участници, нереализирали такъв оборот от строителство за последните три финансови години, би подложило на риск качественото и в срок изпълнение на предмета на поръчката.

Относно заложените в документацията изисквания за инженер по материалите и координатор по безопасност и здраве касаторът сочи, че определянето на техническите и професионални способности на участниците е с оглед характеристиките, значимостта, сложността и рисковете при изпълнението на строежа. Изпълнението е насочено към качество, за каквото задължителна предпоставка е професионалната квалификация и натрупания опит на лицата участващи в процеса. Въведените в случая изисквания са съобразени с предмета, стойността, сложността и обема на обществената поръчка и не дават предимство, нито необосновано ограничават участието на лица, както и не нарушават принципите за лоялна и свободна конкуренция.

Допустимо е поставянето на такива изисквания, които имат за цел да гарантират на възложителя качество и надеждност на извършеното. ЗОП не ограничава правото на възложителя да поставя изисквания и условия към участниците, каквито смята че ще съответстват на удовлетворяващо го изпълнение предмета на поръчката.

Подробно излага приложимата нормативна уредба и доводи си за неправилност на изводите на съда по отношение на констатираните нарушения.

Оспорва извода, че е налице доказано нарушение, довело до вреда за бюджета на ЕС, като обосновава липсата на нередност по смисъла на чл. 2, §36 от Регламент 1303/2013, поради което счита, че не са налице материалноправните предпоставки за определяне на финансова корекция. Сочи се още, че административният орган неправилно е приложил материалния закон, тъй като поради липса на декларация за приключване и окончателен контролен доклад за програмен период 2007 – 2013, приложима е Методологията за определяне на финансови корекции, приета с ПМС №134/2010, а не Наредба за посочване на нередности, приета с ПМС №57/2017 г.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения акт. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от пълномощник М.Б.

Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж", счита същата за неоснователна.

Излага подробни възражения по релевираните от касатора доводи. Не са налице твърдените нарушения на материалния закон. Решението е правилно и обосновано.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. В.Р.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Решението на съда е правилно, в съответствие с доказателствата по делото, материалния закон и съдебната практика.

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество жалбата е частично основателна.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, следното:

На 02. 01. 2018 г. между О. С. З и ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020 г." е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект „Модернизация и развитие на устойчив градски транспорт в гр. С. З – II фаза” на стойност 14 727 612, 40 лв., от които 13 967 992, 80 лв. финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове по смисъла на чл. 1, ал. 2 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и 759 619, 60 лв. собствен принос на бенефициера.

На 13. 03. 2017 г., с Решение №10-00-359, кметът на О. С. З открива процедура за обществена поръчка чрез открита процедура с предмет „Строителни и монтажни работи в рамките на проектно предложение „Модернизация и развитие на устойчив градски транспорт в град С. З – фаза ІІ” по процедура: BG11RFOP001-1. 006 – Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 С. З, Оперативна програма “Региони в растеж 2014-2020” за обект: „Реконструкция на надлез над ЖП линия и бул. „Славянски“, гр. С. З”.

В т. ІІІ.1. 2) „Икономическо и финансово състояние“ на обявлението и в документацията е поставено изискване участниците да са реализирали минимален оборот в сферата на строителството изчислен на база годишните обороти за последните три приключили финансови години не по малко от 8 000 000 лв.;

ІІІ. 1. 3.) "Технически и професионални възможности" на обявлението и в документацията е поставено изискването към персонала от експерти:

2. Участникът следва да разполага с необходимия брой технически лица, включително такива, които отговарят за контрола на качеството, както следва:

Д. Инженер по материалите – 1 (един) брой: Професионална област (квалификация): строителен инженер, специалност “Пътно строителство”, „Транспортно строителство”, “Строителство на сгради и съоръжения“, „ПГС“ или други специалности строителен инженер или инженер – химик или аналогична специалност (ако образованието е придобито в държава, където няма подобни специалности); Специфичен опит: участие на подобна позиция при изпълнение на минимум 1 обект за ново строителство и/или реконструкция и/или рехабилитация и/или основен ремонт на автомагистрали и/или на пътища от Републиканската пътна мрежа и/или на улици и пътища от Общинската пътна мрежа и/или на пътни съоръжения към тях или на пътища с еквивалентни характеристики извън страната.

Е.Каторът по безопасност и здраве – 1 брой: Професионална област (квалификация): строителен инженер или професионална квалификация строителен техник, със завършен курс за КБЗ; Специфичен опит: участие на подобна позиция при изпълнение на минимум 1 обект за ново строителство и/или реконструкция и/или рехабилитация и/или основен ремонт на автомагистрали и/или на пътища от Републиканската пътна мрежа и/или на улици и пътища от Общинската пътна мрежа и/или на пътни съоръжения към тях или на пътища с еквивалентни характеристики извън страната.

На 28. 09. 2017 г. О. С. З сключва с "Т. Г. Х" АД договор за изпълнение на обществената поръчка.

На 28. 08. 2018 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г." уведомява О. С. З за получен сигнал за установена нередност по обществената поръка, въз основа на която е сключен договор с "Т. Г. Х" АД, нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 61, ал. 2 и на чл. 59, ал. 2 и чл. 70, ал. 4 във вр. ал. 2, т. 3 и ал. 5 ЗОП и предстоящо определяне на финансова корекция. На 11. 09. 2018 г. О. С. З представя възражение.

На 31. 10. 2018 г., с Решение №РД-02-36-1408, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж“ 2014 – 2020 г. определя на О. С. З финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договор с "Т. Г. Х" АД за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 61, ал. 1, т. 1 и чл. 59, ал. 2 ЗОП досежно изискан завишен специфичен оборот и на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1 и чл. 59, ал. 2 ЗОП досежно изискванията по отношение на експертите "контрол на качеството" и "безопасност и здраве", класифицирани по т. 9 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата

В хода на съдебното производство органът представя Заповед № РД-02-36-1179 от 26. 09. 2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г."

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалноправните разпоредби.

По отношение на първото констатирано от органа нарушение, съдът приема, че изискването към участниците в процедурата е за реализиран минимален специфичен оборот (само в сферата на строителството), като предвид прогнозната стойност на обществената поръчка – 4 400 000 лв., установяването на изискване за специфичен оборот, който е много по-висок стеснява кръга на лицата, които биха могли да участват в процедурата в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Разпоредбата на чл. 61, ал. 2 ЗОП създава възможност възложителите да изискват определен размер на минималния общ, а не специфичен, оборот, а отделно - това изискване следва да бъде съобразено „със стойността, обема и срока за изпълнение на обществената поръчка". Липсват аргументи на възложителя относно посочения значителен размер на изискуемия оборот.

Относно нарушението касаещо експерта контрол по качеството, съдът приема, че в законодателството не са предвидени специални изисквания относно образованието и квалификацията на лицата, на които е възложено да осъществяват контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност, с каквито следва да разполагат строителите по силата на чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" от ЗКС (ЗАКОН ЗЗД КАМАРАТА НА СТРОИТЕЛИТЕ) (ЗКС). При липсата на ограничения в нормативната уредба възложителят незаконосъобразно е приел конкретни изисквания за образование на лицата. С поставянето на посочените изисквания по отношение на вид образование и специалности, които следва да са завършили лицата, наети от кандидатите за длъжността "инженер по материалите", възложителят необосновано е ограничил участието на лица в процедурата, като е установил неправомерни критерии за подбор, което е нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. чл. 2, ал. 1 ЗОП и чл. 59, ал. 2 ЗОП.

По отношение на третото констатирано нарушение касаещо експерт координатор по безопасност и здраве, анализирайки приложимата нормативна уредба, съдът приема, че изискванията по отношение на квалификацията и техническата компетентност за координатора по безопасност и здраве са посочени общо – те следва да са в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, без да съществува изискване да са придобити по определена специалност. Поставеното изискване се явява ограничително и нарушението на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, вр. чл. 2, ал. 1 от ЗОП и чл. 59, ал. 2 от ЗОП е факт.

Решаващият състав счита, че не е налице нарушение на закона от страна на ответника при определяне на размера на финансовата корекция.

Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспореното решение и е отхвърля жалбата.

Решението е частично неправилно.

Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган. В случая оспореният административен акт, както обосновано приема и съдът, е издаден от определения от закона компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма.

Безспорно е, че за да е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент № 1303/2013) да е осъществил нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013.

От дефиницията на нередност, която съдът правилно установява, е видно, че тя е налице когато са осъществени кумулативно три предпоставки: 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

Безспорно е, че О. С. З е икономически оператор, който участва в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове. Правилно съдът е приел, че спорът по делото е осъществил ли е с действията си бенефициерът нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза.

По нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 61, ал. 1, т. 1 и чл. 59, ал. 2 ЗОП – поставянето на ограничително изискване участниците да са реализирали минимален оборот в сферата на строителството, изчислен на база годишните обороти за последните три приключили финансови години не по малко от 8 000 000 лв.:

В съответствие с чл. 59, ал. 2 ЗОП, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по закона, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.

Съгласно разпоредбата на чл. 61, ал. 1 ЗОП (ДВ, бр. 13 от 2016 г.), приложима към момента на обявяване на обществената поръчка, по отношение на икономическото и финансовото състояние на участниците възложителите могат да поставят едно или повече от следните изисквания: 1.) да са реализирали минимален общ оборот, включително минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, изчислен на база годишните обороти; 2.) да имат застраховка "Професионална отговорност" с покритие, съответстващо на обема и характера на поръчката или произтичащо от нормативен акт; 3.) да са постигнали положително съотношение между определени активи и пасиви. Нормата на чл. 61, ал. 2 ЗОП разпорежда изисквания от възложителите минимален общ оборот по ал. 1, т. 1 да е съобразен със стойността, обема и срока за изпълнение на обществената поръчка, като същият не може да надхвърля двукратния размер на нейната прогнозна стойност, освен ако това не е обосновано с естеството на строителството, услугите или доставките. В случай, че възложителят изисква оборот, който надхвърля максимално допустимия, той мотивира това в обявлението.

В съответствие с §2, т. 66 и т. 67 ЗОП (ДВ бр. 13 от 2016 г.) "годишен общ оборот" представлява сумата от нетните приходи от продажби, а "оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката" е сумата, равна на частта от нетните приходи от продажби, реализирана от дейност, попадащи в обхвата на обществената поръчка.

В обявлението за обществена поръчка възложителят е поставил критерий за подбор по отношение на минималния оборот на участниците в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, т. е. поставено е изискване за размер на специфичен оборот по смисъла на §2, т. 67 ЗОП (в приложимата редакция) в размер на не по-малко от 8 000 000 лв. за последните три приключили финансови години, при прогнозна стойност на обществената поръчка в размер на 4 400 000 лв. Законът поставя ограничение за размера на минималния общ оборот, който възложителят може да изисква участниците в процедурата да са реализирали. Липсва обаче изрично нормативно ограничение относно размера на минималния оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, като разпоредбата на чл. 61, ал. 1, т. 1 ЗОП го включва в обхвата на минималния общ оборот.

Следователно, законът допуска възложителят, в границите на своята оперативна самостоятелност, да определя размера на изискуемия реализиран минимален общ и специфичен оборот, като последният не следва да надвишава нормативно определения размер на минималния общ оборот, уреден в чл. 61, ал. 2 ЗОП. В случая, предвиденият минимален специфичен оборот от 8 000 000 лв. е в размер малко под максималния установен за минималния общ оборот, който с оглед на прогнозната стойност на поръчката (4 400 000) възлиза на 8 800 000 лв. Макар и да е под максимално установения по силата на чл. 61, ал. 2 ЗОП общ размер, следва да се има предвид, че размерът на специфичния оборот трябва да бъде съобразен с чл. 59, ал. 2 ЗОП, като определянето му в размер над стойността на поръчката, следва да бъде изрично мотивирано. В случая не е достатъчна обосновка спецификата на процесния строеж. Техническите възможности и опита на кандидатите не се доказват със стойността на изпълнени договори като оборот. Това не обосновава качествено изпълнение на сходни дейности. В тази връзка в обявлението и документацията за участие по отношение „Годността за упражняване на професионалната дейност“ и „Техническите и професионални възможности“ възложителят е поставил условия, обосноваващи наличието на необходимия капацитет, възможности и опит за изпълнение на съответната група и категория строеж от страна на изпълнителя. Изпълнението на предмета на поръчката е обезпечено и с изискването потенциалните участници да са изпълнили минимум едно идентично или сходно с предмета на поръчката строителство.

В случая изискуемият минимален специфичен оборот е немотивирано завишен и не е съответен на стойността на поръчката, защото не допринася за постигане на целта на възложителя, а ненужно ограничава кръга на потенциалните изпълнители, в нарушение на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 61, ал. 1, т. 1 и чл. 59, ал. 2 ЗОП.

По нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1 и чл. 59, ал. 2 ЗОП досежно изискванията по отношение на експерта "контрол на качеството":

Възложителят е заложил следните изисквания по отношение на „Инженер по материалите”:

1. професионална област (квалификация) – строителен инженер, специалност „Пътно строителство”, „Транспортно строителство”, „Строителство на сгради и съоръжения”, „ПГС” или други специалности строителен инженер или инженер – химик или аналогична специалност (ако образованието е придобито в държава, където няма подобни специалности) и

2. специфичен опит – участие на подобна позиция при изпълнение на минимум 1 (един) обект за ново строителство и/или реконструкция и/или рехабилитация и/или основен ремонт на автомагистрали и/или на пътища от Републиканската пътна мрежа и/или улици и пътища от Общинската пътна мрежа и/или пътни съоръжения към тях или на пътища с еквивалентни характеристики извън страната.

По отношение на опита, административният орган не е установил нарушение.

Във връзка с професионална област (квалификация), органът е приел, че с поставеното изискване за професионална квалификация, възложителят необосновано е ограничил участието в процедурата на лица, които притежават документ за завършен курс или друг вид документ, който дава възможност за изпълнение на функциите на контрол на качеството и приемане на строителните работи, но имат друга професионална квалификация свързана със строителството.

Следва да се има предвид, че изискването за експерт е за „инженер по материалите“, т. е. задължително става въпрос за образователно - квалификационна степен магистър или бакалавър. Това означава, че лица, които притежават документ за завършен курс или друг вид документ, който дава възможност за изпълнение на функциите на контрол на качеството (напр. строителният техник), но не притежават образователно-квалификационна степен „магистър“ или „бакалавър“ не могат да осъществяват тази дейност, а органът не сочи като нарушение факта, че бенефициерът е поставил изискване за „инженер“, а не за експерт.

Това, което бенефициерът е изискал като професионална квалификация е „строителен инженер“, с посочени специалности: „пътно строителство“, „транспортно строителство“ (старо и ново наименование на две идентични специалности), „строителство на сгради и съоръжение“, „промишлено и гражданско строителство“ (старо и ново наименование на две идентични специалности) или други специалности строителен инженер. Следователно, това, което бенефициерът е заложил, е че допуска строителен инженер с друга специалност. Специалността е свързана с образователно-квалификационната степен „магистър“ – чл. 42, ал. 3 от ЗВО (ЗАКОН ЗЗД ВИСШЕТО ОБРАЗОВАНИЕ) (ЗВО) или бенефициерът е дал възможност за всяка специалност от образователно - квалификационната степен „магистър“ да участва.

Органът твърди, че изискването е ограничително, защото бенефициерът не е дал възможност на лица, които „имат друга професионална квалификация, свързана със строителството“ да участват. Бенефициерът е изискал „професионална област (квалификация)“, което по-скоро значи професионално направление по смисъла на Постановление №125 на Министерски съвет от 24. 06. 2002 г. за утвърждаване Класификатор на областите на висше образование и професионалните направления, тъй като след това сочи и специалности. Но кои са другите „професионални квалификации“ свързани със строителството, органът не е посочил. В случая става въпрос за инженер, а не за друга професионална квалификация, т. е. тук не може да се има предвид нито архитект, нито строителния техник, който е със средно образование и не придобива професионална квалификация инженер. От анализа на професионалните квалификации за длъжностите инженер в инвестиционното проектиране с образователно - квалификационна степен „магистър“ и „бакалавър“ е видно, че професионалната квалификация „инженер“, която е свързана със строителството, визира именно посочените от бенефициера, защото чрез израза „други специалности“, той ги изчерпва.

Решение №9889 от 18. 07. 2018 г. по адм. д. №6400/2018 на Върховния административен съд, цитирано от органа в мотивите на обжалвания административен акт, е неотносимо към предмета на настоящия спор, тъй като в него бенефициерът се ограничава до „пътно строителство“, „транспортно строителство“, „промишлено и гражданско строителство“ или „строителство на сгради и съоръжения“ като не сочи „или други специалности строителен инженер“.

Мотивите на административният орган свързани с това, че чл. 163а, ал. 2 ЗУТ определя лицата, които са технически правоспособни, са неправилни, тъй като лицето „инженер по материалите“ не е лице по смисъла на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ – то не осъществява техническо ръководство на строежа.

По изложените съображения, настоящият съдебен състав намира, че неправилно първоинстанционният съд е приел наличието на ограничителен критерий за подбор свързан с поставените изисквания по отношение на „инженер по материалите”. Незаконосъобразността на акта в тази му част не се отразява на крайния извод на съда за законосъобразност на основанието за определяне на финансовата корекция, тъй като посоченото нарушение е само едно от основанията за определянето й.

По нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1 и чл. 59, ал. 2 ЗОП досежно изискванията по отношение на експерта "безопасност и здраве", възложителят е заложил следното:

1. професионална област (квалификация) – строителен инженер или професионална квалификация строителен техник и

2. специфичен опит – участие на подобна позиция при изпълнение на минимум 1 (един) обект за ново строителство и/или реконструкция и/или рехабилитация и/или основен ремонт на автомагистрали и/или на пътища от Републиканската пътна мрежа и/или улици и пътища от Общинската пътна мрежа и/или пътни съоръжения към тях или на пътища с еквивалентни характеристики извън страната.

По отношение на опита, административният орган не е установил нарушение.

Във връзка с професионална област (квалификация), органът е приел, че с поставеното изискване възложителят необосновано е ограничил участието в процедурата на лица, които притежават документ за завършен курс или друг вид документ, който дава възможност за изпълнение на функциите на координатор по безопасност и здраве, но имат друга професионална квалификация свързана със строителството. Административният орган не е посочил кои са професионалните квалификации, които са свързани със строителството и които при проведен курс биха могли да изпълняват дейността.

Следва да се посочи, че спазването на здравословните и безопасни условия на труд в процеса на извършване на строителните дейности по процесната обществена поръчка е законово изискване – чл. 5, ал. 2 ЗЗБУТ. Безспорно е, че изпълнителят на обществената поръчка има законовото задължение да назначи или определи лица за организиране на дейностите, свързани със защитата от професионални рискове и превенция на тези рискове – чл. 24, ал. 1 ЗЗБУТ.Рнтното в случая е, че в законовата разпоредба законодателят формулира по общ начин изискванията към тези лица – в зависимост от обема на дейност, естеството на работата и характера на професионалния риск те трябва да имат подходящо образование и квалификация. Аналогична е и разпоредбата на чл. 3 от Наредба №3, която поставя на работодателя изискване за подходящо образование и квалификация, съобразно характера на дейността, притежаване на необходимата теоретична и практическа подготовка от лицата, осъществяващи функциите на орган за безопасност и здраве. Разпоредбата на чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "в" ЗКС също изисква от строителя да разполага с необходимия персонал, нает по трудово правоотношение, за контрол по спазването на здравословни и безопасни условия на труд, като съгласно т. 5 и 6 наетият технически персонал трябва да притежава необходимата правоспособност, а наетите работници да притежават необходимата професионална квалификация за изпълнение на извършваните строителни дейности.

При наличие на законово изискване към изпълнителя на строителните дейности да назначи лица, които са с подходящо образование и квалификация поставянето на изискване за професионална квалификация (професия) "строителен инженер" или „строителен техник“ обективно само стеснява потенциалните възможности на изпълнителя, без при това да допринася за гарантиране на по-добро качество на изпълнение на дейностите по здравословни и безопасни условия на труд.

Лица, които притежават професия в област "Строителство" или в професионално направление "Архитектура, строителство и геодезия" също биха могли, ако имат подходящо образование и квалификация, съобразно характера на дейността, и притежават необходимата теоретична и практическа подготовка, да осъществят ефективно дейностите, ако имат професионална квалификация за безопасни и здравословни условия на труд. Решаващото за преценката за ограничителния характер на изискването е обстоятелството, че законът позволява всяко подходящо образование и квалификация, докато бенефициерът ограничава професионалната квалификация само до тези на "строителен инженер" и „строителен техник“, без това ограничение да е пряко обусловено от предмета, обема, сложността и стойността на поръчката, защото изключва необосновано останалите професии от област "Строителство" и от професионално направление "Архитектура, строителство и геодезия", които могат да имат подходящото образование и квалификация, ако са придобили професионална квалификация по безопасност и здраве. И по отношение на този специалист търсената от касатора гаранция за качество на изпълнение на дейностите е постигната чрез поставеното изискване за професионален опит. С оглед на горното, доводите на касатора за неправилност на извода на първоинстанционния съд за осъществено нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП са неоснователни.

Касаторът счита за неправилен извода на първоинстанционния съд за осъществен и третият елемент от фактическия състава на нередността – възможността допуснатите нарушения да имат или да биха имали за последица нанасянето вреда на бюджета на Съюза.

Тъй като в случая става въпрос за нарушение на ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) съдът правилно е приложил теста на Съда на Европейския съюз, за преценка налице ли е вреда за бюджета на Съюза. Съдът на Европейския съюз приема, че "неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" – решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45. Тестът на Съда досежно член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006 е изцяло приложим към член 2, точка 36 на Регламент № 1303/2013 с оглед на разпоредбата на член 153, параграф 2 от Регламент № 1303/2013.

Прилагайки това разбиране на Съда на Съюза към конкретната обществена поръчка е безспорно, че не може да се изключи възможността – независимо от броя на участвалите кандидати, допуснатите нарушения обективно да са ограничили възможността за участие в обществената поръчка на лица, които не са имали експерти с изискуемата от касатора професионална квалификация, но са разполагали с такива, които биха отговаряли на изисквания, определени в съответствие със закона, както и на лица, които поради липсата на изискуемия специфичен оборот да са се отказали от участие. Това значи, че е налице и третият елемент на фактическия състав на нередността – вредата на бюджета на Съюза.

Доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение в тази част са неоснователни.

Правилен е изводът на първоинстанционния съд за законосъобразност на решението и в частта, с която е определен процентът на финансовата корекция в съответствие с чл. 3, ал. 1 от Наредбата. В настоящия случай финансовата корекция е определена чрез прилагане на пропорционалния метод, доколкото поради естеството на нарушенията е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В рамките на самостоятелната си преценка административният орган законосъобразно е определил финансовата корекция в минимален размер от 5 %.

Неоснователни са доводите на касатора за неприложимост на Наредба за посочване на нередности. С § 1, ал. 1 от Преходните и заключителни разпоредби на ПМС № 57 от 28. 03. 2017 г. е отменено ПМС № 134/2010 г. за приемане на Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (обн., ДВ, бр. 53 от 2010 г.; изм. и доп., бр. 32 от 2015 г.). Съгласно § 1, ал. 2 от действащото постановление, ПМС № 134/2010 г. се прилага до издаването на декларация за приключването и окончателен контролен доклад на програмен период 2007 г. – 2013 г. за програмите, съфинансирани със средства от Структурните фондове, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" на Европейския съюз или до окончателното затваряне на програмите от Европейската комисия. С. М. се прилага за програмен период 2007 г. – 2013 г. за програмите, съфинансирани със средства от Структурните фондове и Кохезионния фонд при определяне на основанията за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Договорът за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №РД-02-37-2 от 02. 01. 2018 г. е сключен между община С. З и УО по Оперативна програма "Региони в растеж" по процедура за директно предоставяне на финансова помощ BG16RFOP001-1. 006 "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 – С. З" в рамките на програмен период 2014 г. - 2020 г. Нарушенията на българското законодателство по чл. 70, т. 9 ЗУСЕСИФ се установяват към момента на извършването им, като нередностите за тях, представляващи основания за определяне на финансови корекции, са посочени в Наредба за посочване на нередности, която е приложимият нормативен акт към датата на издаване на спорното решение.

Незаконосъобразно обаче е определена основата на финансовата корекция по засегнатия от нарушението договор.

Видно от представения по делото Административен договор от 02. 01. 2018 г., на бенефициера е отпусната безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 13 967 992, 80 лева. Проектното предложение е на стойност 14 727 612, 40 лева, от които 759 619, 60 лева, представляващи собствен принос на бенефициера.

Налагането на финансова корекция върху собствения принос на бенефициера би превърнало автоматично в тази част финансовата корекция в санкция, нещо което тя с оглед на чл. 4 (1) и (4) от Регламент (ЕО, Евроатом) № 2988/95 на Съвета от 18. 12. 1995 г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/1995) не е (виж решение Neamt, С-260/14 и С-261/14, EU: C: 2016: 360, т. 50 и 51). Финансовата корекция е административна мярка по смисъла на чл. 4 Регламент № 2988/95, а не административна санкция по смисъла на чл. 5 Регламент № 2988/95.

С оглед на горното, основата върху която следва да бъде наложена финансовата корекция е не стойността на целия договор, а стойността на допустимите разходи по договора, финансирани със средства от Европейските структури и инвестиционни фондове.

Неправилно е изчислен и точният размер на финансовата корекция от 257 831, 75 лева, представляващи 5% от общата стойност на договора с „Т. Г. Х“ АД.

В обжалвания административен акт не е посочено на какво правно основание е направено изчислението точно в този размер, не е обосновано и доказано с каквито и да било фактически основания и доказателства. Нито в акта, нито по делото органът е представил доказателства за стойността на допустимите разходи към датата на издаване на оспорения акт.

В чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ изрично е регламентирано, че чрез извършване на финансова корекция се отменя предоставена подкрепа или се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект.

Това значи, че "изчисление" на финансовата корекция или определянето на нейния абсолютен размер може да стане тогава, когато съответният засегнат от нередността договор е изпълнен и бенефициерът е предявил искане за верификация на разходите, а органът ги е верифицирал, т. е. тогава, когато има яснота по окончателния размер на верифицираните разходи по договора. До тогава, докогато не е налице окончателен размер на верифицираните разходи по засегнатия договор не би могъл да се "изчисли" и окончателният размер на финансовата корекция. Именно поради това законодателят в чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ изрично регламентира прилагането на определения процентен показател на финансовата корекция и за засегнатите от нарушението разходи, включени в следващи искания за плащане, като в този случай не се издава отделно решение за определяне на финансова корекция.

С оглед на изложеното, органът първо, като е определил неправилно за основа "допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор“ и второ, като е "изчислил" размер на финансовата корекция в абсолютна стойност, при това неясно на какъв принцип, без да е доказал окончателният размер на допустимите разходи по проекта, е постановил незаконосъобразен в тази част акт.

Съдът неправилно е отхвърлил жалбата против акта в частта, в която е определена основата на финансовата корекция по договора и в частта, в която органът е "изчислил" размер на финансовата корекция в абсолютна стойност. В останалата част, решението е валидно, допустимо и правилно.

По изложените съображения, съдебното решение в тази му част следва да бъде отменено и вместо него, постановено ново, с което да се измени Решение №РД-02-36-1408 от 31. 10. 2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020, в частта, в която като основа на финансовата корекция са определени допустимите разходи по договор с „Т. Г. Х“ АД, финансиран със средства по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №РД-02-37-2/02. 01. 2018 г. и да се отмени Решение №РД-02-36-1408 от 31. 10. 2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020, в частта, в която е определен размер на финансовата корекция 257 831, 75 лева.

При този изход на спора, всяка от страните следва да понесе разноските така както са направени.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение №580 от 29. 03. 2019 г. на Административен съд - Бургас, постановено по административно дело №3222/2018 г. В ЧАСТТА, с която е отхвърлена жалбата на О. С. З срещу Решение №РД-02-36-1408 от 31. 10. 2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020, в частта, с която като основа на финансовата корекция са определени допустимите разходи по договор с „Т. Г. Х“ АД и е определен размер на финансовата корекция 257 831, 75 лева, В. К. П:

ОТМЕНЯ Решение №РД-02-36-1408 от 31. 10. 2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 в частта, с която е определен размер на финансовата корекция 257 831, 75 лева.

ИЗМЕНЯ Решение №РД-02-36-1408 от 31. 10. 2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 в частта, с която като основа на финансовата корекция са определени допустимите разходи по договор с „Т. Г. Х“ АД и определя за основа на финансовата корекция, допустимите разходи по посочения договор, финансирани със средства от Европейските структури и инвестиционни фондове.

ОСТАВЯ В СИЛА решението в ОСТАНАЛАТА МУ ЧАСТ.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.