Образувано е по касационната жалба на О. В, представлявана от кмета на общината, чрез пълномощник, против решение №1554/23. 07. 2019 г. по адм. д. №981/2019 г. на Административен съд - Варна, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение №РД-02-36-386/21. 03. 2019г. на ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020". Касаторът навежда доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при допуснато нарушение на материалния закон и необоснованост отм. енителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че съдът не е съобразил в цялост изложените в първоинстанционната жалба факти и обстоятелства. Оспорва извода на съда, че са установени посочените в административния акт нарушения. Иска решението да бъде отменено и спорът да бъде решен по същество, като атакуваният административен акт бъде отменен.
Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020" и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, чрез пълномощник, оспорва касационната жалба по съображения, подробно изложени в писмен отговор. Претендира разноски.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба.
Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:
За да постанови обжалваното решение, съдът е установил, че О. В е бенефициер по сключен административен договор с Министерство на регионалното развитие и благоустройство за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №РД-02-37-305/ 19. 12. 2016 г. по Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020", процедура за директно предоставяне „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“, за изпълнение на проектно предложение „Модернизация на образователната инфраструктура на територията на град Варна”. Предоставената безвъзмездна финансова помощ, съгласно договора, е 100 %. За изпълнението на договора бенефициерът О. В е провел открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Изпълнение на функциите на консултант за обектите в рамките на проект “Модернизация на образователната инфраструктура на територията на град Варна” с 10 обособени позиции. В проведената процедура по чл. 18, ал. 1, т. 1 ЗОП за обособена позиция №6 "Оценка за съответствие на инвестиционния проект и упражняване на строителен надзор за обект "Ремонт и мерки за енергийна ефективност на Основно училище "С. К" е сключен договор за изпълнение №BG16RFOP001-1. 002-0001-C01-U-09/ 10. 11. 2017 г. с „ДИАЛЕКС“ ЕООД. Във връзка с изпълнението на договора е регистриран сигнал за нередност, УО е извършил проверка и за констатациите от нея бенефициерът е уведомен с писмо от 27. 02. 2019 г. В срока по чл. 73, ал. 2 ЗУСИСИФ О. В е подала възражение.
С оспореното пред първоинстанционния съд решение ръководителят на УО на ОПРР е приел, че при провеждане на процедурата възложителят е допуснал нарушения на чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП и чл. 54, ал. 1 и 2 ЗОП, във вр. с чл. 40, ал. 2, т. 3, пр. 2 ППЗОП.Уеното нарушение е квалифицирал като нередност по т. 13 от Раздел II „Оценяване на предложения“ към приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на Закон за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/ - „Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата“ и нередност по т. 16 от Раздел II „Оценяване на предложения“ към приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредба - “Липса на прозрачност и/или на равно третиране по време на оценяването”, и е определил финансова корекция от 10 % върху допустимите разходи по засегнатия договор.
При безспорна фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че решението на УА на ОПРР е издадено от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ форма, при спазване на чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ, в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона.
При анализ на относимите законови разпоредби и като е обсъдил установеното с административния акт нарушение, съдът е обосновал извод за законосъобразност на административния акт. Приел е за доказано посоченото от органа нарушение при провеждане на обществената поръчка. Приел е, че законосъобразно са определени начинът и размерът на финансовата корекция, поради което е отхвърлил жалбата на О. В като неоснователна. Решението е неправилно.
Съдът е установил относимата за спора фактическата обстановка, за която страните не спорят. При провеждане на първоинстанционното производство не е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Първоинстанционният съд правилно е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила. Заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на ОПРР като компетентен за това орган е провел законосъобразна процедура по установяване на нарушението и определяне на финансова корекция на възложителя. Процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ е спазена.
Първоинстанционният съд правилно е посочил, че с действащата към момента на откриване на нарушението редакция на чл. 54, ал. 1 ЗОП /ДВ, бр. 13 от 16. 02. 2016 г./ изчерпателно са уредени основанията за задължително отстраняване на участник или кандидат в обществена поръчка. С ал. 2 на чл. 54 от с. з. е посочено, че основанията по ал. 1, т. 1, 2 и 7 се отнасят за лицата, които представляват участника или кандидата, членове на управителните и надзорни съвети и за други лица, имащи правомощие да упражняват контрол при вземането на решенията от тези органи. В оспореното пред първоинстанционния съд решение ръководителят на УО е приел, че в първоначално представения ЕЕДОП на участника "ДИАЛЕКС“ ЕООД, както и представения след указания на комисията нов ЕЕДОП, документът не е подписан от едноличния собственик на капитала на дружеството А.П, а от членовете на управителния съвет. Също така преди сключване на договора за изпълнение на поръчката едноличният собственик на капитала не е представил свидетелство за съдимост, доколкото се явява лице по чл. 40, ал. 1, т. 3 ППЗОП. Възложителят, вместо да отстрани дружеството, го е определил за изпълнител на поръчката по ОП № 6.
От доказателствата по делото е видно, че "ДИАЛЕКС“ ЕООД е представило първоначален и последващ ЕЕДОП, които са подписани от управителите на дружеството, но не и от едноличния собственик на капитала, като не е спорно по делото, че към момента на подаване на офертата дружеството е имало назначени и надлежно вписани управители Г.В и Д.А, които са подписали ЕЕДОП в качествотона управители и представляващи дружеството.
Спорът е доколко едноличният собственик е лице по чл. 40, ал. 2, т. 3 ППЗОП /ред. ДВ, бр. 28 от 2016 г./ Съгласно тази разпоредба, лицата по чл. 54, ал. 2 и чл. 55, ал. 3 ЗОП при еднолично дружество с ограничена отговорност са лицата по чл. 147, ал. 1 от ТЗ (ТЪРГОВСКИ ЗАКОН) /ТЗ/. Според чл. 147, ал. 1 ТЗ едноличният собственик на капитала управлява и представлява дружеството лично или чрез определен от него управител. Съгласно чл. 135, ал. 1, т. 2 ТЗ управителят е орган на дружеството, който организира и ръководи дейността на дружеството съобразно закона и решенията на общото събрание, предвид чл. 141, ал. 1 ТЗ, а на основание чл. 143, ал. 2 ТЗ дружеството се представлява от управителя. При тази нормативна уредба и при назначени и вписани управители на "ДИАЛЕКС“ ЕООД, именно те са законни представители на дружеството, поради което по аргумент от чл. 147, ал. 1, изр. 1 ТЗ едноличния собственик на капитала в случая управлява и представлява дружеството чрез определените от него управители, а не лично.
Целта на вписването на управител е да се гарантира управлението и представителството на дружеството пред трети лица. Когато едноличният собственик на капитала е назначил управител, който да управлява и представлява дружеството, назначеният управител има представителни права по отношение на трети лица и само неговите действия обвързват дружеството. Според чл. 147, ал. 2 ТЗ едноличният собственик решава въпросите от компетентността на общото събрание, но това не сочи на извод, че той е лице по чл. 40, ал. 2, т. 3 ППЗОП. Следва да се има предвид, че едноличния собственик не упражнява контрол върху вземането на решения от страна на управителя по смисъла на §1 ТЗ, в който хипотезите на упражяване на контрол са посочени изчерпателно и са неотносими в случая. В разпоредбата на чл. 137, ал. 1 ТЗ са посочени изчерпателно правомощията на общото събрание, включително и да избира управителя, да определи възнаграждението му и да го освободи от отговорност, но не е предвидено правомощие за едноличния собственик на капитала да упражнява контрол при вземането на решение от лицето, което го представлява - в случая управителите на дружеството.
Предвид изложеното, настоящата съдебна инстанция намира за неправилни и незаконосъборазни изводите на УО и на първоинстанционният съд, че едноличният собственик на капитала има качеството на лице по чл. 40, ал. 2, т. 3 ППЗОП / в прил. ред./. След като по силита на чл. 141, ал. 1 във вр. с ал. 2 ТЗ управителят организира и ръководи дейността на дружеството и го представлява пред трети лица, то същият притежава представителна власт да представя документите за участие в процедури по обществени поръчки и да декларира от свое име обстоятелствата по нея. Същият декларира и подписва всички обстоятелства, изисквани от ЗОП, включително и ЕЕДОП на участника. Разпоредбата на чл. 40, ал. 2, т. 3 ППЗОП определя кръга на лицата по чл. 54, ал. 2 и чл. 55, ал. 3 ППЗОП, като при еднолично дружество с ограничена отговорност това са лицата по чл. 147, ал. 1 ТЗ, а именно едноличния собственик на капитала или назначения от него управител. След като "ДИАЛЕКС“ ЕООД има вписани и назначени управители, които представляват дружеството, няма законово изискване ЕЕДОП да бъде подписан и от собственика на капитала. Ето защо комисията по провеждането на процедурата законосъобразно е установила, че представените от участника ЕЕДОП са подписани от управителите на дружеството, поради което по отношение документите на дружеството не е имало непълнота, съответно и основания за отстраняване от участие в процедурата.
Съгласно чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, ако при подписването на договора избраният участник изпълни задължението си по чл. 67, ал. 6 ЗОП. В случая, преди сключването на договора за обществена поръчка "ДИАЛЕКС“ ЕООД е представил документите, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата на лицата по чл. 54, ал. 2 и чл. 55, ал. 3 ЗОП, във връзка с чл. 40, ал. 1 и ал. 2 от ППЗОП. Възложителят е спазил и изискването на чл. 112, ал. 2, т. 2 ЗОП и не е допуснал нарушение на т. 13 и т. 16 от Приложение 1 към Наредба за посочване на нередности. Като е приел, че при сключване на договора с "ДИАЛЕКС“ ЕООД възложителят е допуснал нарушение на чл. 58, ал. 1, т. 1 ЗОП, тъй като едноличният собственик на капитала не е представил свидетелство за съдимост, ръководителят на УО на ОПРР е достигнал до незаконосъобразен извод. Кръгът на лицата, спрямо които е относимо това изискване, съвпада с посочения в чл. 54, ал. 2 ЗОП, поради което и спрямо него е приложим чл. 40, ал. 1 ППЗОП. Комисията правилно е изискала свидетелство за съдимост от управителите на дружеството, които са декларирали и обстоятелствата в ЕЕДОП.
Предвид изложеното настоящата инстанция приема, че О. В не е допуснала нарушение на чл. 54, ал. 2 и чл. 55, ал. 3 ЗОП, представляващо нередност по т. 13 и т. 16 от Наредбата. Като е достигнал до извод, че оспореното решение на УО е издадено в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона и е отхвърлил подадената от О. В жалба, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено. При безспорно установена фактическа обстановка следва да бъде постановено друго, по съществото на спора, с което решение №РД-02-36-386/21. 03. 2019г. на ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020" бъде отменено като незаконосъобразно. Касаторът не претендира разноски.
Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение №1554/23. 07. 2019 г. по адм. д. №981/2019 г. на Административен съд - Варна и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОТМЕНЯ решение №РД-02-36-386/21. 03. 2019г. на ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020", по жалбата на О. В. Решението е окончателно.