Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административно процесуалния кодекс (АПК) във връзка със ЗУТ (ЗАКОН ЗЗД УСТРОЙСТВО НА ТЕРИТОРИЯТА) (ЗУТ).
Образувано е по касационна жалба на „Крез инвестмънт“ ЕООД със седалище гр. С., чрез процесуалния му представител адв.. К, против решение № 3893 от 10. 06. 2019г. по адм. д. № 3475/2018г. на Административен съд София – град, 58 състав, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу заповед № РА – 30 – 26 от 22. 01. 2018 г. на директора на Дирекция „Общински строителен контрол“ при Столична община (ДОСК при СО), с която е наредено на „К. И“ ЕООД и С.В премахването на незаконен строеж: "Насип на земни маси" с квадратура над 30 кв. м. в поземлен имот, находящ се срещу магазин Джъмбо в частен земеделски имот с идентификатор 68134. 2808. 3, м. Бели камък, район „Връбница“ на СО.
С касационната жалба се твърди неправилност на оспореното решение като постановено в противоречие със закона и поради необоснованост – отменителни основания по чл. 209 т. 3 от АПК. Твърди се, че на първо място не е безспорно установено, че жалбоподателят е извършител на незаконния строеж, тъй като съдът се е позовал на договор представен от трето лице. Твърди, че той няма качество на лице по чл. 225а ал. 5 и 6 от ЗУТ, на което може да бъде възложено премахването на незаконни строеж. На второ място твърди, че неправилно съдът е приел, че вмененият му незаконен строеж представлява строеж по смисъла на закона. Твърди, че извършеният насип не представлява строеж, а представлява дейност по чл. 15 от ЗОЗЗ (ЗАКОН ЗЗД ОПАЗВАНЕ НА ЗЕМЕДЕЛСКИТЕ ЗЕМИ) (ЗОЗЗ) по използване на хумусния пласт за подобряване на качеството на нископродуктивна земеделска земя. Иска оспореното решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се отменя заповедта на Директора на ДОСК при СО. Претендира разноски.
О. Д на ДОСК при СО изразява становище за неоснователност на касационната жалба и правилност на оспореното решение. Претендира юрисконсултско възнаграждение и прави евентуално възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение договорено в полза на процесуалния представител на касатора.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 ал. 1 от АПК, от страна – адресат на оспореното решение и срещу акт, който подлежи на касационен контрол, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна.
За да постанови оспореното решение АССГ е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган в рамките на предоставените му правомощия и без допуснати съществени нарушения на административно производствените правила. Приел е, че е налице строеж по смисъла на § 5 т. 38 от ЗУТ, тъй като е наредено премахването на насип с квадратура над 30 кв. м., при допустима площ за насип без разрешение за строеж от 30 кв. м. Поради това е приел, че спорният насип представлява строеж по смисъла на закона, за който не е било необходимо изработване на инвестиционен проект за издаване на разрешение за строеж, но е било необходимо издаване на разрешението за строеж. Приел е, че липсата на издадено разрешение за строеж при наличието на строеж по смисъла на § 5 т. 38, за който не е приложимо изключението по чл. 151 от ЗУТ, прави същия незаконен и подлежащ на премахване, поради и което издадената заповед в този смисъл е законосъобразна. Приел е, че като извършен в периода 2016 – 2017г. строежът не може да се приеме за търпим, тъй като излиза извън времевите граници, при които това може да бъде прието. Приел е, че възражението на жалбоподателя, че не е извършител на строежа не се отразява на законосъобразността на заповедта в частта, с която е безспорно установен незаконен строеж. Приел е, че предвид характеристиките на имота и на строежа не може да се приеме приложимост на ЗОЗЗ, а безспорно се касае за строеж. По отношение на това дали жалбоподателят следва да е адресат на заповедта е посочил, че административният орган, за да приеме жалбоподателя за възложител на строежа се е позовал на договор № 12 от 06. 06. 2017г., който договор е бил оспорен от жалбоподателя в съдебното производство. Посочил е, че тъй като по преписката има представено копие от този договор, а въпреки положените усилия оригиналът на този договор не е намерен, съдът не кредитира този договор като годно доказателство. Поради това е приел, че оспорената заповед е законосъобразна и е отхвърлил оспорването. Решението е неправилно.
На първо място видно от заповед № РА – 30 - 26 от 22. 01. 2018г. на директора на ДОСК при СО, е наредено премахването на незаконен строеж: "Насип на земни маси" с квадратура над 30 кв. м. и височина от 0, 20 до 0, 60 м., като извършен без строителни книжа, а именно без издадено разрешение за строеж. От приетата по делото СТЕ се установява, че спорният обект, описан като насип, представлява земни маси с правилна форма с височина от 0, 20 до 0, 60 м., подравнен, валиран и изравнен в горната си част, като е изпълнен в имот, отреден по действащия ПУП за зона „Ссб“ – земеделска земя. Във връзка с така даденото описание на изпълненото на място е неправилен извода на АССГ, че се касае за строеж по смисъла на § 5 т. 38 от ДР на ЗУТ, като съдът безкритично се е позовал на правен извод в СТЕ. Насипът съгласно тълковния речник представлява изкуствено създадено земно възвишение, а в случая от описанието се установява, че не е налице възвишение, а напротив с насипаната пръст от 0, 20 до 0, 60 м. е подравнен терена, валиран, т. е. трамбован (отъпкан) и изравнен по протежение на целия имот - нива. От така даденото описание не може да се направи извод за направено изкуствено земно възвишение, съответно за наличието на насип. Освен това съгласно понятието за строеж по § 5 т. 38 от ДР на ЗУТ, за да представлява строеж по смисъла на тази разпоредба насипа следва да съответства на някои от видовете обекти, посочени в разпоредбата. В случая, включително ако се приеме за меродавен представения договор между собственика на имота и дружеството – жалбоподателя, който обаче е оспорен, не се установява извършването на изкуствено земно възвишение, а подравняване и моделиране на терен. Т.е. от доказателствата и в частност описанието на извършеното от СТЕ се установява, че е извършено изравнява на собствен имот. Касае се за подобрения в собствен имот, без да се засягат интересите на други собственици на съседни имоти. За такъв вид подобрения в собствен имот не се изисква издаване на разрешение за строеж по чл. 148 ЗУТ. С оглед на това не се касае за строеж по смисъла на § 5, т. 38 ДР на ЗУТ (В този смисъл Решение № 1916 от 21. 02. 2006 г. на ВАС по адм. д. № 10514/2005 г., II о., докладчик съдията А.К). По изложените съображения не се касае за строеж, за който се изисква издаване на съответно разрешение, поради което процесната заповед е незаконосъобразна и е следвало да бъде отменена.
Следва да се посочи и че не е доказано, че жалбоподателят е извършител на спорния обект, за да бъде адресат на оспорената заповед. Това е така, тъй като най – напред договорът, на който се позовава административния орган, за да приеме жалбоподателя за извършител на обекта, не е за извършване на насип, а за подравняване и моделиране на терена, а на второ място този договор е бил оспорен от жалбоподателя с твърдение, че не е сключен от него.
Като е достигнал до извод за законосъобразност на оспорената заповед, съдът е постановил неправилно решение. По изложените по – горе съображения оспорената заповед е незаконосъобразна, поради което касираното решение следва да се отмени и вместо него да се постанови друго, с което да се отмени незаконосъобразната заповед на Директора на дирекция „Общински строителен контрол“ на Столична община.
Предвид изхода на спора е основателно искането на касатора за присъждане на разноски и същото като доказано (представени са доказателства за сторени разноски) следва да бъде уважено в претендирания размер. Неоснователно е възражението на ответника по касация за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение в полза на процесуалния представител на касатора, тъй като същото е договорено и платено в размер на 600 лв., което е минималното възнаграждение за представителство по дела по ЗУТ съгласно Наредба № 1 от 2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Искането на ответника по касация за присъждане на разноски предвид изхода на спора е неоснователно.
Воден от горното и на основание чл. 221 ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на второ отделение РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение № 3893 от 10. 06. 2019г. по адм. д. № 3475/2018г. на Административен съд София – град, 58 състав, и вместо него постановява:
ОТМЕНЯ заповед № РА – 30 – 26 от 22. 01. 2018 г. на директора на Дирекция „Общински строителен контрол“ при Столична община.
ОСЪЖДА Столична община да заплати на „К. И“ ЕООД със седалище гр. С. сума в размер на 600 (шестстотин) лева, разноски за тази инстанция. РЕШЕНИЕТО е окончателно.