Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на адв.Ц.И, в качеството й на процесуален представител на Р.К, срещу решение № 2694 от 10. 12. 2019 г. по адм. дело № 478 по описа за 2019 г. на Административен съд (АС) - Благоевград. С него е отхвърлена жалбата му срещу заповед № ЗЦУ-318 от 05. 03. 2019 г. на изп. директор на Националната агенция по приходите (НАП) относно наложено дисциплинарно наказание "уволнение", на основание чл. 92, чл. 90, ал. 1, т. 5 от ЗДСл (ЗАКОН ЗЗД ДЪРЖАВНИЯ СЛУЖИТЕЛ) (ЗДСл).

В касационната жалба са развити съображения за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния и процесуалния закони, както и поради необоснованост, което съставлява отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора с отмяна на оспорената заповед. Претендира се присъждане на съдебни разноски.

Ответната страна по касационната жалба - изп. директор на НАП оспорва същата чрез процесуалните представители юрисконсулт М.А и юрисконсулт А.Р.П се присъждане на съдебни разноски, представляващи такива за юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, пето отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведеното отменително касационно основание, и с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна:

Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срок и от надлежна страна, а разгледана по същество е основателна.

Предмет на съдебен контрол е била заповед № ЗЦУ-318 от 05. 03. 2019 г. на изп. директор на НАП, с която на основание чл. 92 и чл. 90, ал. 1, т. 5 от ЗДСл на Р.К е наложено дисциплинарно наказание "уволнение". С друга заповед № 2973 от 12. 03. 2019 г. на изп. директор на НАП, на основание чл. 107, ал. 1, т. 3 от ЗДСл е прекратено служебното правоотношение на лицето.

В мотивите на съдебното решение е изложена подробно фактическата обстановка по спора и по повод на развилото се дисциплинарно производство. Обсъдени са събраните по делото доказателства, конкретно депозираната и приета административна преписка, както и гласни, а именно разпит на свидетелите А.Я и Л.Й.Н е анализ на приложените правни разпоредби и е обоснован извод за законосъобразност на оспорената заповед, като издадена от компетентен орган при спазване на материалния закон и административнопроизводствените правила. Спазени са изискванията за съдържание и форма на акта, уредени в АПК и тези, уредени в ЗДСл.

По делото не се спори, че жалбоподателят е държавен служител - главен инспектор по приходите, изпълняващ функции на ръководител екип, сектор "Гранични контролно-пропускателни пунктове" (ГКПП), отдел "Оперативни дейности" (ОД)-София, при дирекция "Оперативни дейности", Главна дирекция "Фискален контрол" (ГДФК) при НАП (длъж. характеристика стр. 96).

Установява се, че е извършена проверка от Инспектората на НАП, за което е съставен доклад с изх. № 93-00-3795 от 28. 11. 2018 г. (стр. 56 от съд. досие). Проверката на Инспектората е била инициирана от главния директор на ГДФК с доклад № 93-00-3795 от 18. 09. 3018 г. (стр. 68), по повод предоставен му доклад с № ФК-285 от 26. 06. 2018 г. на началника на отдел "ОД". Поводът за последния доклад е установени нарушения на служебните задължения на Р.К. В мотивите на административния акт, предмет на съдебен контрол пред АС-Благоевград, е прието, че държавният служител е осъществил нарушения на служебната дисциплина по три пункта.

По повод на първия пункт от заповед се констатира, че е извършена проверка на стоки с висок фискален риск (СВФР), за стока, която не попада в списъка на СВФР, с получател "К И К Трейдинг" ЕООД, за което е съставен протокол № 010100905316_1/06. 06. 2018 г. Според административния орган в този протокол не е посочен вида на стоката, както и данни за поставяне на ТСК/стикер.

Конкретно по повод на тази проверка се установява, че на 06. 06. 2018 г. лек автомобил марка/модел Пежо 207, с рег. номер СА 1298 РН, е спрян за проверка от органите на гранична полиция (ГП). Установена е наличност на стоки, внасяни в страната при условията на вътреобщностни придобивания. Автомобилът е насочен от Гранична полиция към органите на ГДФК. Жалбоподателят в посоченото му качество е установил превоз на стоки за широка употреба тип "карго" (слънчеви очила, чанти и др.) на висока стойност, превозвани в лек автомобил, придружени единствено с фактура, без отбелязване за извършено плащане и без други съпровождащи документи. Общата стойност на стоката е в размер на 13 506. 06 евро. Р.К, в посоченото качество на ръководител екип, е възложил на А., посочен с това име (в действителност А.Я), инспектор по приходите, да изготви протокол за извършена проверка (ПИП) през информационната система "Фискален контрол" (ИСФК), като стока за ВОП, не попадаща в СВФР. Протоколът за проверката е изготвен в присъствието на Р.К, като той е разпоредил върху проверяваното транспортно средство (ТС) да не се поставя ТСК/стикер, понеже е лек автомобил и не е пригоден затова. В протокола е записано, че ТС е лек автомобил, на който не е поставен ТСК, както и че водачът е уведомен затова, че трябва да изчака идването на мобилен екип. Според дадените обяснения от държавния служител, случаят, като процесния, следва да се документира през Информационната СФК и с отразяване поставянето на ТСК/стикер, което включва вид, контролен номер, дата и част на поставяне. Според него така се постъпва дори и в случай на отразяване на непоставяне, поради непригодност на транспортното средства. Това води до автоматично генериране за последващо възлагане като задача от страна на Оперативен център (ОЦ) на мобилен екип. Конкретно е установено, а и не се спори, че А., посочен с това име, (в действителност А.Я) е пропуснал да бъде индикирано поставяне на ТСК/стикер. По отношение на наказания служител е прието, че този пропуск на А. не е констатиран и отстранен от него, в качеството му на втори съставител на протокола за извършената проверка, но и на ръководител екип. След като не е осъществена индикация, това е довело до липса на информация в системата за необходимост от възлагане на задача на мобилен екип, който да присъства при разтоварване на стоката. Не е извършена и корекция на протокола. Бездействието на Р.К в двете му качества е предпоставило да не бъдат изпратени надлежни данни към ОЦ. Поради спирането на лекия автомобил (ТС) и неявяването на екип на мястото за разтоварване водачът на същия е подал сигнал до този център в 21. 06 ч. на 06. 06. 2018 г. по ел. поща с искане разтоварването да се осъществи на следващия ден. Това е станало и е съставен протокол за извършена проверка на ръка от 07. 06. 2018 г.

Дисциплинарно наказващият орган е приел, че липсата на информация към мобилния екип, която е предпоставила изчакване на водача на ТС без такъв да дойде, съставлява грубо нарушение на държавния служител. С това си деяние е допринесъл за ситуация, в която водачът на лекия автомобил е следвало да чака, без да има причини затова и по този начин е допуснал да бъде уронен престижа на приходната администрация, както и да бъде злоупотребено с правата на задълженото лице.

По повод на другия пункт от заповедта, в който са посочени нарушения на държавния служител във връзка с осъществена проверка за дейността му в качеството на ръководител екип за периода януари-септември 2018 г. се установява, че от екипа му са издавани протоколи на хартиен носител. Това е ставало и след писмено уведомяване чрез изпратен указателен имейл от 15. 06. 2018 г. от началника на сектор "ГКПП". В него се сочи, че доставките на захар за [Фирма 1] представляват тристранни операции, при които краен получател е българска фирма, поради което в тези случаи протоколите не трябва да се съставят на хартиен носител. В мотивите на процесната заповед е записано, че при проверката по повод доставки на захар на това дружество са съставяни протоколи извън посочената информационната система "Фискален контрол" (ИСФК). Доставчиците са от държави-членки на ЕС (Италия, Франция) с посредник гръцкото дружество KRISTAL HELLENIK I.K.E. Извършвани са от тях вътреобщностни доставки (ВОД) към това дружество-посредник, което от своя страна извършва вътреобщностно придобиване (ВОП) с място на изпълнение РБългария и впоследствие доставка по отношение на придобиващото дружество [Фирма 1], което е дружество в риск. При това представителят на последното е подписвал декларация, че е получател, като когато липсват документи те се изискват и се представят на по-късен етап от проверяващия екип. Причината да се съставят протоколи на хартиен носител е, че в транспортните документи (ЧМР) е отбелязано място на получаване на стоката - склада на българското дружество, което по документи не е получател по тях. По повод на тази практика на екипите, при проверката, е направен анализ на издадените протоколи за извършени проверки на хартиен носител. За проверявания период от общия брой 233 проверки, 65 броя са на хартиен носител и 54 броя от тях са от екипа на Р.К.С 13. 06. 2018 г. е започнало издаване на ПИП чрез ИСФК, като преобладаващите протоколи на хартиен носител са тези издавани от посочения екип и от ръководителя му. От така издадените от тях ПИП на хартиен носител (69 броя, преди посочени 54 броя), 65 броя са по повод проверки на посочената българска фирма. Не се спори, че в административното производство е констатирано, че при проверките, осъществени по посочения начин от обсъждания екип, като получател на стоката е посочено гръцкото дружество, каквато възможност за въвеждане на проверките в посочената информационната система "Фискален контрол" (ИСФК) не е създадена. В мотивите на заповедта в тази й част е записано, че Р.К продължава да изготвя протоколи на хартиен носител за доставки на рафинирана захар, като позоваването е за такива, създадени на 29. 08. 2018 г., на 31. 08. 2018 г. и на 06. 09. 2018 г.

Дисциплинарно наказващият орган е приел, че в качеството му на ръководител екип държавният служител Р.К не е упражнил необходимия контрол, съгласно поетите задължения по длъжностната му характеристика и е нарушил т. 4.9. 2. от Процедура на главна дирекция "Фискален контрол" № ФК 2, Версия Г "Поставяне на стоки под фискален контрол".

По повод на третия, последен пункт от заповедта, в който са посочени нарушения на държавния служител, се констатира, че те са във връзка с осъществени от него контролни производства за период от 01. 04. 2018 г. до 30. 06. 2018 г. Направено е посочване на общия брой проверки на транспортни средства, в които той е участвал, като той възлиза на 375. От тях 20 броя са случаите, в които е участвал непосредствено в проверките за отстраняване на ТСК и за съответствие на стоките, като втори служител. При две проверки е участвал в съставяне на протоколите в първоначалния етап на фискалния контрол, както и в последващите - отстраняване/поставяне на ТСК и изготвяне на протоколи за съответствие.

Дисциплинарно наказващият орган е приел от фактическа страна, че след като държавният служител е участвал в такива проверки на транспортни средства и в проверки при разтоварване на същите транспорти средства, служителите от екипа му са осъществявали дейността по фискален контрол без ръководител. Това представлява предпоставка за съмнение в неговата безпристрасност и обективност, поради което с поведението си той е нарушил чл. 8, ал. 1 от Кодекса за поведение на служителите в държавната администрация.

Дисциплинарно наказващият орган е приел от обективна страна, че осъществените от Р.К нарушения представляват дисциплинарни такива по смисъла на чл. 89, ал. 2, т. 5 от ЗДСл - неспазване правилата на Кодекса и конкретно на чл. 17, ал. 1 от него, както и на ал. 2, т. 1 от същата разпоредба - неизпълнение на служебните задължения.

От субективна страна е приел, че деянията са извършени виновно, като формата на вината е умисъл.

Дисциплинарно наказващият орган е счел, че с деянията си държавният служител е създал сериозни "предпоставки за неблагоприятни последици върху имиджа на НАП и увреждане на фискалния интерес".

При преценка за вида на наказанието той е обсъдил дадените обяснения от държавния служител, като с оглед на събраните писмени и гласни доказателства, формата на вината и потенциалната опасност от негативно влияние върху фиска, е счел, че извършените нарушения се явяват изключително тежки. При това високите годишни оценки на държавния служител според него "не съставляват смекчаващо обстоятелство, а предпоставят по-голяма отговорност и засилват негативния ефект от неговото незаконосъобразно поведение". По тези съображения и на основание чл. 92, чл. 90, ал. 1, т. 5 от ЗДСл е наложил най-тежкото дисциплинарно наказание, а именно "дисциплинарно уволнение".

Според административният съд се явяват осъществени съставите на чл. 89, ал. 2, т. 1 от ЗДСл - неизпълнение на служебните задължения и на чл. 89, ал. 2, т. 5 от ЗДСл - неспазване правилата на Кодекса за поведение на служителите в държавната администрация, т. е. поведението на служителя представлява нарушаване на задълженията му като държавен служител. Този извод се основава на събраните доказателства, включително гласни такива от него, разпит на свидетелите А.Я и Л.Д (стр. 131 от съд. досие). Според съда се явява доказано и наличието на вина на служителя. Неприемането на обясненията на Р.К от дисциплинарно наказващия орган "имплицитно съдържа преценка за виновно поведение". Според него при налагане на санкцията този орган е отчел тежестта на нарушението, свързано с разколебаване на общественото доверие в морала и професионализма на държавния служител, формира негативни обществени представи за дейността на служителите в приходната администрация, което съответства и на целта на закона.

По повод на твърдяното нарушения на административнопроизводствените правила съдът е проследил спазването на процедурата по реда на чл. 92 и сл. от ЗДСл. Приел е, че държавният служител е бил изслушан, дадена му е възможност да даде писмени обяснения, като по повод на възраженията му в първоинстанционната жалба е посочил конкретно как това е станало по отношение на доклада на ръководителя на Инспектората на НАП, решението на Дисциплинарния съвет и протокол за проведеното изслушване, на основание чл. 93, ал. 1 от ЗДСл. Съдът конкретно е проследил и производството по повод действията на дисциплинарния съвет по взимане на решението му. Също така подробно е обсъдил и доводът за нарушаване на чл. 94, ал. 1 от ЗДСл, като е приел, че процесната заповед е била издадена извън 2-месечния срок от откриването на нарушението, но в рамките на една година от извършването му, според изискванията на разпоредбата. Най-късната дата на извършване на дисциплинарното нарушение е 06. 06. 2018 г., едногодишният срок изтича на 06. 06. 2019 г., а заповедта е издадена на 05. 03. 2019 г.

Настоящият съдебен състав намира, че изводът на административния съд за материална законосъобразност на оспорената заповед за налагане на дисциплинарното наказание "уволнение" е неправилен. От направеното по-горе изложение относно установените в дисциплинарното производство нарушения на служебните задължения не може да се обоснове категоричен извод за тяхното осъществяване в посочения от дисциплинарно наказващия орган обем, начин на извършване, респ. и относно настъпилите последици от такова нарушаване.

По повод на първото нарушение по пункт 1 от заповедта се установява, че жалбоподателят е дал указания на А.Я, че при съставянето на ПИП следва да се запише, че ТС е лек автомобил и е непригоден за поставяне на ТСК, както и че следва да се уведоми и запознае водача на ТС за изчакване на мобилен екип, което не се оспорва. Съставителят на протокола е пропуснал да впише вид контролен номер и дата, което е попречило да се генерира задачата към мобилния екип от ОЦ, което също не се оспорва. Констатира се противоречие в обясненията на това лице, дадени в дисциплинарното производство и при разпита му в съдебното производство относно уведомяването на ОЦ, като безспорно се установява от обясненото и казаното от него, че допуснатите от него пропуски са поради незнание относно функционалните възможности на ИСФК. Освен това в дисциплинарното производство е констатирано, че държавният служител е дал указания на А.Я, като инспектор по приходите и член на екипа му, как да осъществи проверката, която очевидно не е направена по посочения му от ръководителя на екипа начин, както и че е следял за стриктното изпълнение на задачата, според обясненията на последния. Следователно действията на Р.К в качеството му на орган по приходите не могат да бъдат квалифицирани като нарушение. За тези по повод другото му качество на ръководител екип по делото не се доказва, че Р.К е дал указания да не се уведомява ОЦ, респ. че е бил уведомен за пропуска на А.Я, за да бъде осъществена корекция. Следователно се поставя въпросът, че след като е осъществено съставяне на протокол по указания на наказания служител чрез ИСФК, същото съставлява ли съществено нарушение на служебните му задължения и какви са последствията от действия му. Освен това укорима ли се явява преценката на същия относно характера на стоките, по повод на което са осъществени тези действия, още повече, че той в посочените си две качества не е следвало да проверява леки автомобили, според приетото от дисциплинарно наказващия орган. Както беше посочено и по-горе единствения настъпил резултат е забавянето на водача на този автомобил, като проверката е реално осъществена.

Настоящият съдебен състав приема по повод осъщественото деяние по пункт 1 от заповедта, че същото не съставлява съществено нарушения на задълженията му и в двете качества на държавния служител, орган (гл. инспектор) по приходите и такъв, но изпълняващ функциите на ръководител на екип. И това е така както с оглед на недоказаност на умишленост от страна на държавния служител, но и преди всичко с оглед настъпилия и посочен по-горе резултат. Този пропуск е осъществен на 06. 06. 2018 г., който е бил изключително натоварен ден, което е конкретизирано в обяснението на наказания служител, както и от показанията А.Я в съдебното производство. По делото има данни, че е имало конфликт между граничните органи на МВР и служителите на НАП относно проверяването на различни видове МПС, като е имало случаи за устно разпореждане от Дирекция "ОД" за проверяване на всички категории ТС. Това последно възражение на държавния служител не е отчетено. Също така от мотивите на акта, както и доказателствата от административната преписка е видно, че служителите се уведомяват как да осъществяват функциите си чрез имейли, конкретно от 11. 04. 2018 г., 13. 04. 2018 г. и 3. 05. 2018 г., като за запознаване на същите за съдържанието им, не са ангажирани доказателства. От същите тези доказателства се установява, че към момента на извършване на това деяние съществуват различни мнения на органите по приходите, в съответните им качества, как да се процедира. От обсъжданото поведение на държавния служител по повод пункт 1 от заповедта не се установява настъпване на вредоносен резултат за НАП, още повече за увреждане на фиска. Използването на понятието "имидж" е некоректно и неточно, доколкото думата няма български произход, в нея се влага различно съдържание и тя трудно намира приложимост при даване на оценка за работата на НАП. В тази част на акта няма конкретни мотиви.

По повод на втората група нарушения, във връзка със съставянето на хартиен носител на ПИП се поставя въпросът, след като тези протоколи са съставени в съответствие с изискванията на ДОПК (чл. 50), дали това е нарушение на служебната дисциплина в конкретно посочените бройки проверки, както и следва ли да се използва Информационната система "Фискален контрол", след като тя не е пригодена в случая като обсъждания, а именно относно ВОП за стоки с висок фискален риск и конкретно за [Фирма 1], който е действителният получател, като посредникът KRISTAL HELLENIK I.K.E. няма регистрация в страната, в частност такава по реда на ДОПК в страната по реда на ЗДДС.Оидно е от приложените доказателства към административната преписка, че подходът по повод на конкретните доставки за посочената българска фирма в ГКПП-Кулата се е определял с оглед на представяните документи от съответния водач на транспортното средства, като впоследствие той е уеднаквен. По делото не се оспорва, че по повод документите по тези доставки, за които са съставяни ПИП на хартиен носител са осъществявани действия по сканиране, по съставяне на работни таблици, които са изпращани по ел. поща, т. е. няма данни за укриване на факти и обстоятелства за тях. От тези действия на държавния служител не са настъпили вредоносни резултати за фиска, като няма данни поведението му да е препятствало и определянето на данъчнозадълженото лице, а именно получателят по ВОП - българската фирма. И това е така, понеже при тристранната операция, която е поредица от две последователни доставки, движението на стоките не следва нейното документално оформяне. Няма изложени конкретни мотиви в административния акт по повод на настъпили последици от това поведение на държавния служител, квалифицирано като дисциплинарно нарушение, след като не се установява практика, която би довела до двойно облагане от една страна, както и до възможност за данъчна измама от друга.

По повод на третия пункт от процесната заповед за допуснато нарушение на служебната дисциплина чрез участие в проверки на транспортните средства, а след това и при разтоварване на стоките, в дисциплинарното производство не са ангажирани доказателства, още повече, че мотивите на административния орган не съдържат конкретни факти. От разпита на свидетеля Л.Д се установява липсата на такова поведение от страна на държавния служител. Не се явяват аргументирани изводите на дисциплинарно наказващия орган за смесване изпълнението на функциите по длъжността гл. инспектор по приходите, и тези функции на ръководител екип, понеже за едната група нарушения той е санкциониран, че не изпълнява същите, т. е. бездейства, а в другата група, че ги изпълнява според изискванията на длъжностната характеристика. В мотивите изрично се сочи, че това води до съмнение в безпристрасността и обективността на държавния служител, съответно обуславя нарушаване на чл. 8, ал. 1 от КПСДА.Оване на най-тежкото дисциплинарно наказание за нарушаване на разпоредбите на този кодекс е възможно и действително само при нарушаване на конкретни служебни задължения, данни за каквито не се съдържат в мотивите на заповедта.

Настоящият съдебен състав намира, че обсъжданата заповед се явява материално незаконосъобразна, понеже от една страна не се явяват доказани и обосновани нарушения на служебната дисциплина, които следва да бъдат санкционирани. Това е така, не само с оглед несъставомерността на деянията на държавния служител, но и поради недоказаността на вината му затова, която конкретно само е дефинирана под формата на умисъл. По делото не се доказва настъпване на вредоносни резултати от действията на държавния служител. Конкретно с оглед спецификата на заеманата длъжност дисциплинарнонаказващият орган е следвало да докаже настъпили конкретни негативни последици за фиска, а не да посочи в акта си (стр. 9), че служителят "е създал сериозни предпоставки за неблагоприятни последици върху имиджа на НАП и увреждане на фискалния интерес". По делото не се доказва и нарушаване на обществения интерес, с оглед удовлетворяване на личен такъв именно поради специфичността на заеманата длъжност от наказания държавен служител.

Административният съд е следвало да изложи и съображение относно съразмерността на наказанието, след като е приел, че са доказани извършените от жалбоподателя дисциплинарни нарушения. Такива няма и в административния акт, още повече, че наказаният служител има оценка "изпълнението надвишава изискванията за периода от 2014 г. до 2018 г.", като е служител на НАП от 1992 г.

От направеното по-горе изложение следва да се посочи, че дисциплинарно наказващият орган е нарушил принципите за обективност, безпристрастност и съразмерност, приложими в административното производство, в частност в дисциплинарното, уредени в АПК, както и целта на ЗДСл.

Възражението в касационната жалба, че съдът не е съобразил сроковете при осъществяване на дисциплинарното произвоство и налагането на дисциплинарното наказание, е неоснователно. За точност следва да се посочи, че настоящият съдебен състав не споделя изложените доводи на съда по повод извода му относно начина на провеждане на дисциплинарното производство пред Дисциплинарния съвет, съответно и съставяне на протоколите в него. По делото не са доказани съображенията на жалбоподателя за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила.

Настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение е неправилно като постановено в нарушение на материалния и процесуалния закони, както и е необосновано, поради което следва да се отмени и постанови решение по съществото на спора.

При този изход от спора на касационния жалбоподател следва да се присъдят съдебни разноски представляващи такива за държавна такса и за адвокатско възнаграждение в размер на 680. 00 лв., общо за двете инстанции.

Съобразно изложеното и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, пето отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 2694 от 10. 12. 2019 г. по адм. дело № 478 по описа за 2019 г. на Административен съд (АС) - Благоевград и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ по оспорване от Р.К заповед № ЗЦУ-318 от 05. 03. 2019 г. на изп. директор на Националната агенция по приходите, с която му е наложено дисциплинарно наказание "уволнение".

ОСЪЖДА Националната агенция по приходите да заплати на Р.К сумата 680. 00 лв., съдебни разноски.

Решението е окончателно и не подлежи на обжалване.