Образувано е по касационната жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда", чрез пълномощник, против решение № 2258 от 1. 04. 2019 г., допълнено с решение № 3238 от 14. 05. 2019 г., постановено по адм. д. № 312/2019 г. по описа на Административен съд София-град, с което съдът е отменил негово решение от 17. 12. 2018 г. за определяне на финансова корекция. Според касатора решението е неправилно поради постановяването му при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост отм. енителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че съдът, след анализ на фактите, неправилно е определил приложимите правни норми. Поддържа доводи, че с оглед предмета на проведената обществена поръчка - изготвяне на оценка на ВиК активи, заложените от възложителя изисквания в Техническата спецификация като организиране на публични събития, в т. ч. осигуряване на работни помещения, нощувки, прехрана и транспорт, разработка и печат на информационни материали, публикации до печатни и онлайн издания излизат извън професионалните компетентности на лицата, които биха се ангажирали с изпълнение на дейностите по поръчката, поради което е допуснато нарушение именно на чл. 49, ал. 1 от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) /ЗОП/. Сочи, че разширяването на обема на дейности чрез поставяне на специфични характеристики е дискриминационно изискване, което е попречило на потенциални изпълнители да подадат отделни оферти като самостоятелни участници за изпълнение на обевидно различните дейности по поръчката. Касаторът оспорва и извода за недоказаност на вреда за бюджета на Европейския съюз. Иска отмяна на решението и произнасяне по същество с отхвърляне на подадената от Министерството на регионалното развитие и благоустройството жалба или, алтернативно, връщане на делото за ново разглеждане. Претендира разноски.
О. Мото на регионалното развитие и благоустройството, чрез пълномощник, оспорва касационната жалба по съображения, изложени в писмен отговор.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:
По делото няма спор за факти. Спорът е по приложението на закона.
Първоинстанционният съд е установил, че Министерството на регионалното развитие и благоустройството е бенефициер по договор №Д-34-2/10. 02. 2016г. за безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма “Околна среда“ 2014-2020 г. за проект "Подпомагане регионалното инвестиционно планиране на отрасъл ВиК" по приоритетна ос „Води“, процедура на директно предоставяне „Подпомагане регионалното инвестиционно планиране на отрасъл ВиК“. В изпълнение на договора бенефициерът е провел процедура по обществена поръчка с предмет "Изготвяне на оценка на ВиК активи, публична държавна и общинска собственост" и е сключил договор за изпълнение с ДЗЗД „Дружество за оценка на ВиК активи".
Ръководителят на УО на ОПОС е извършил последващ контрол на проведената обществена поръчка и е приел, че бенефициерът е допуснал нарушение на чл. 49, ал. 1 ЗОП. МРРБ е възразило срещу констатациите и изводите на органа. Възраженията са приети за неоснователни и ръководителят на УО на ОПОС 2014-2020г. е издал оспореното решение от 17. 12. 2018 г. Приел е, че бенефициерът е включил в обществената поръчка дейности извън обхвата на предмета й, тъй като в утвърдената Техническа спецификация са заложени допълнителни изисквания към участника, определен за изпълнител, които излизат извън обичайния кръг от професионални задължения, осъществявани от независимите оценители и изброените дейности не съответстват с предмета на обществената поръчка. Така, в т. 3.4 от Техническата спецификация е предвидено представяне на финалните резултати от изпълнението на предмета на поръчката, за което изпълнителят следва да организира финална кръгла маса за минимум 50 участника с представители на заинтересованите страни; в т. 3.5 е заложено изготвяне на текст на публикация на български език преди края на изпълнението на договора и осигуряване публикуването й в едно печатно и едно онлайн издание, като публикацията следва да е на нетехнически език и да синтезира основните резултати, постигнати в резултат на изпълнението на договора. Според УО, двата вида дейности се различават както по своето естество, така и предполагат различен кръг от заинтересовани лица за двете дейности, както и различна професионална компетентност. От една страна, задълженията на независимите оценители са подробни регламентирани в ЗНО (ЗАКОН ЗЗД НЕЗАВИСИМИТЕ ОЦЕНИТЕЛИ). Лицата, които могат да осъществяват тази дейност, следва да отговарят на определени условия, между които да имат завършено висше образование и да притежават правоспособност на независим оценител след успешно полагане на изпит пред Камарата на независимите оценители. От друга страна, дейностите по осигуряване на публични събития, включително и осигуряването на работни помещения, нощувки и прехрана, транспорт, разработка и печат на информационни материали, публикации до печатни и онлайн издания и т. н. предполагат изпълнение от лица с различна професионална компетентност и квалификация и по отношение на тях не са задължителни специалните изисквания за оценителите. УО на ОПОС е посочил, че не е ясно как дейностите по осигуряване на публични събития от изпълнителя на основната дейност ще допринесе до качественото изпълнение на предмета на обществена поръчка - изготвяне на оценка на ВиК активи, публична държавна и публична общинска собственост; как рекламните, организационните и туристически услуги ще допринесат за качественото изпълнение на дейността по оценка на публичната ВиК инфраструктура. Според УО дейностите по организиране на публични събития е следвало да бъдат обект на отделно възлагане или отделени в обособена позиция в настоящата процедура за възлагане на обществена поръчка, защото групирането на двете дейности в една и съща процедура и без обособяването им в отделни позиции е попречило на потенциални изпълнители на двата вида дейности да подадат оферти като самостоятелни участници. В случая е подадена една оферта и изпълнителят е ДЗЗД, което е обединило различни лица, с различни технически и професионални възможности, за да могат да участват в процедурата, с което е нарушена конкурентната среда.
УО е приел, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 49, ал. 1 ЗОП, определено като нередност по т. 11 от Приложение 1 към Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/, ред. ДВ, бр. 68 от 22. 08. 2017 г. - дискрининационни технически спецификации: "поставяне на характеристики, които са прекалено специфични и по този начен не предоставят равен достъп на участниците и/или това води до необосновано ограничаване на конкуренцията за участие в обществената поръчка". Определил е финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи, финансирани от ОПОС, по сключения договор с ДЗЗД "Дружество за оценка на ВиК активи".
Първоинстанционният съд е приел, оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в противоречие с материалноправните разпоредби. Приел е, че възложителят не е допуснал нарушение на чл. 49, ал. 1 ЗОП, тъй като въведените изисквания за извършване на допълнителна дейност по организиране и представяне на резултатите от извършената оценка на ВиК активи, не могат да се квалифицират като „техническа спецификация“. Според съда, в случая изискването не засяга определени технически параметри или допълнителни технически характеристики по отношение на предоставената услуга - оценка на ВиК съоражения, а извършване на допълнителна дейност, която по своя характер не е техническа и не е специфична. В техническата спецификация изискванията и дейности на възложителя са ясно и точно формулирани и не е нарушено правото на равен достъп на потенциалните участници в процедурата. Дейностите по организиране на събития, свързани с публично обявяване на резултатите на оценка на ВиК активите, и тяхното популяризиране обаче не попадат в професионалната компетентност на лицата, посочени като независими оценители. Възложителят е приел, че изпълнителят на предмета на поръчката би могъл да подготви и дейностите по представянето на резултата от изпълнението на поръчката, както са заложени в Техническата спецификация, Дейност 3, т. 3.4 и т. 3.5. Според УО допълнителната дейност е следвало да бъде отделена в обособена позиция, тъй като двете дейности са обективно делими, но възложителят не е изложил мотиви защо е било нецелесъобразно разделянето й.
Първоинстанционният съд е приел, че незаконосъобразно УО е квалифицирал установеното нарушение по чл. 49, ал. 1 ЗОП, тъй като фактите по делото и установяванията на органа не доказват това нарушение. Според съда, в случая не се касае за технически спецификации, които да са дискриминационни, а по-скоро възложителят е въвел неспецифични изисквания към изпълнителя на конкретната поръчка и не е посочил причини, поради които е нецелесъобразно разделянето на поръчката на обособени позиции. По подробно изложени мотиви е отменил оспорения акт като материално незаконосъобразен. Решението е правилно.
Възложителят е открил процедура с предмет "Изготвяне на оценка на ВиК активи, публична държавна и общинска собственост". На етап участие е изискал доказване на необходимия екип, който да има компетентност и опит за изпълнение на дейностите по предмета на поръчката. От участниците се иска да притежават експерти - независими оценители, регистрирани в съответните публични регистри, като този обхват е съобразен с националното законодателство и той е определен от предмета на обществена поръчка.
Разпоредбата на чл. 49, ал. 1 ЗОП изисква възложителя да предвиди такива технически спецификации т. е. такива технически параметри или допълнителни технически характеристики по отношение на предоставената услуга, които да осигуряват равен достъп на кандидатите и да не създават обосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция, като допускането им несъмнено представляна нередност по т. 11 от Приложение 1 към Наредбата - дискриминационни технически спецификации, което е основание за определяне на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Съгласно §2, т. 54, б"б" "Технически спецификации" са: при обществените поръчки за доставки или услуги - спецификация във вид на производствени процеси и методи на всеки етап от жизнения цикъл на доставката или услугата и процедури за оценяване на съответствието. Видът на услугата, чрез която ще се реализира предмета на поръчката, за който има нормативно установена форма, трябва да е част от процеса за изпълнение на този предмет.
Разпоредбата на чл. 49, ал. 1 ЗОП, на която се позовава УО, следва да се тълкува във връзка с тази на чл. 48 ЗОП и се намира в раздел II "Технически спецификации. Маркировки. Протоколи от изпитвания", глава 6 "Подготовка на процедурата". Описаното от органа нарушение от фактическа страна не попада под правната норма на чл. 49, ал. 1 ЗОП. Самите технически спецификации се определят по силата на чл. 48, ал. 1 ЗОП, където е предвидено, че това се извършва от възложителя, съобразно изискванията на приложимите нормативни актове в съответната област, като се прилагат посочените в закона начини. Съгласно чл. 48, ал. 3 ЗОП възложителят може да постави допълнителни изисквания, които са свързани с предмета на поръчката и са пропорционални на нейната стойност и цели. Те могат да се отнасят до специфични услуги например. С включването в техническата спецификация на Дейност 3, т. 3.4 и т. 3. 4 възложителят е поставил изисквания, несъобразени с предмета на поръчката, като не са представени аргументи как предложените допълнителни дейности създават предпоставки за качествено и навременно й изпълнение. Именно в това се изразява и допуснатото нарушение от страна на бенефициера, но то не представлява нарушение на чл. 49, ал. 1 ЗОП. Тази норма изисква възложителя да предвиди такива технически спецификации т. е. такива технически параметри или допълнителни технически характеристики по отношение на предоставената услуга, които да осигуряват равен достъп на кандидатите и да не създават обосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. В конкретния случай, както правилно е посочил първоинстанционният съд, изискванията на възложителя към техническото предложение на потенциалните участници не може да се квалифицира като "техническа спецификация" с оглед и даденото легално определение за това в § 2, т. 54 от ДР на ЗОП. Съгласно чл. 31, ал. 1, т. 1 ЗОП техническата спецификация е част от документацията на обществената поръчка, но в обявлението за обществената поръчка тези допълнителни дейности не са изрично посочени. Действително, както сочи касаторът, в случая не се изследва възможността за разделяне на очевидно несходни дейности по поръчката в обособени позиции. Не е налице твърдяното от касатора нарушение на нормата на чл. 49, ал. 1ЗОП, тъй като възложителят не е посочил необосновани от нуждите си и несъответни на потребностите си и на определения предмет на поръчката параметри, още по-малко определен модел, източник, търговска марка, тип, произход или производство. В техническата спецификация няма посочване на конкретни параметри или източници за предмета на поръчката, което би довело до облагодетелстване или ограничаване на участие на определени лица. Несъмнено всяко изискване, което възложителят поставя, е в някаква степен ограничително, но в конкретния казус, предвид предмета на процедурата за възлагане на обществена поръчка, са заложени допълнителни неспецифични и необосновани дейности, което не изпълва състава на соченото от УО нарушение на Закон за обществени поръчки.
Предвид изложеното, като е отменил оспореното решение на ръководителя на УО на ОП "Околна среда", първоинстанционния съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на правния спор разноски в полза на касатора не се дължат. Воден от горното, върховният административен съд РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 2258 от 1. 04. 2019 г., допълнено с решение № 3238 от 14. 05. 2019 г., постановено по адм. д. № 312/2019 г. по описа на Административен съд София-град. Решението е окончателно.