Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на О. В, представлявана от кмета, чрез пълномощник, срещу решение № 15 от 08. 02. 2019 г., постановено по адм. д. № 337/2018 г. по описа на Административен съд – Видин, с което е отхвърлена жалбата ѝ срещу решение № РД-02-36-1470/15. 11. 2018 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 (УО на ОПРР), за определяне на финансова корекция. Касационният жалбоподателя навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК.Ова основна защитна теза, че потвърденият от съда административен акт е незаконосъобразен, тъй като не са допуснати сочените от органа нарушения на възлагателната процедура. Административният съд е изложил бланкетни мотиви, като не е обсъдил в цялост относимите към спора факти и обстоятелства. Твърди, че заложеният в Методиката за определяне на комплексна оценка показател П3 – „Мерки за опазване на околната среда“ е насочен към изпълнението на поръчката, а не към качествата на участниците. Оценката, която се поставя по този показател е експертна и е съответна чл. 70, ал. 7. т. буква „б“ от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП). Гаранция за свеждане до минимум на субективната оценка е експертната оценка направена от членовете на комисията, както и задължението за излагане на конкретни и адекватни мотиви към всяка една оценка на съответното техническо предложение по този показател. Твърди се, че Методиката за оценка е законосъобразна и не противоречи на чл. 70 и чл. 33 от ЗОП. Иска отмяна на оспорения съдебен акт. Претендира направените в производството разноски.

Ответникът - заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, чрез процесуален представител, счита касационната жалба за неоснователна. Претендира разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

С процесното решение, съставът на АС – Видин е отхвърлил жалбата на О. В, подадена срещу решение № РД-02-36-1470/15. 11. 2018 г., с което ръководителят на УО на ОПРР 2014-2020 е наложил финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор: 1. Договор № BG16RFOP001-1. 019-0001-С01-S-003 от 22. 05. 2018 г., сключен с изпълнител [Фирма 1], на стойност 204 363, 22 лева без ДДС за обособена позиция № 1; 2. Договор № BG16RFOP001-1. 019-0001-C01-S-002 от 17. 05. 2018 г., сключен с изпълнител "Каримпекс-1" ЕООД, на стойност 1 512 649, 67 лева без ДДС за обособена позиция № 2; 3. Договор № BG16RFOP001-1. 019-0001-С01-S-004 от 05. 06. 2018 г., сключен с изпълнител "К. Т" ООД, на стойност 829 523, 00 лева без ДДС за обособена позиция № 3. Изчислената финансова корекция е в общ размер на 152 775, 95 (сто петдесет и две хиляди седемстотин седемдесет и пет лева и деветдесет и пет стотинки) с ДДС, сумата представлява безвъзмездна финансова помощ и следва да не се верифицира при процедиране на следващи искания за плащане.

За да постанови този резултат съдът е приел от фактическа страна, че във връзка с изпълнението на Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, № РД-02-37-136/04. 10. 2017 г. бенефициерът О. В, във връзка с Решение № 931/06. 03. 2018 на кмета на общината за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, е отправил покана за участие в процедура на договаряне без предварително обявление по реда на чл. 18, ал. 1, т. 8 ЗОП с предмет: „Реконструкция, ремонт и внедряване на мерки за енергийна ефективност на образователни институции, във връзка с реализацията на проект по ОПРР 2014-2020 година по обособени позиции", както следва: обособена позиция № 1 "Ремонт и обновяване на ДГ „Европейчета“, база 1, гр. В."; обособена позиция № 2 "Изграждане на спортна зала на СУ "Х.Б", гр. В." и обособена позиция № 3 "Изпълнение на СМР на ППМГ "Акад. И.Ц", гр. В.“

О. В в качеството си на възложител е сключила както следва:

1. Договор № BG16RFOP001-1. 019-0001-С01-S-003 от 22. 05. 2018 г., сключен с изпълнител [Фирма 1], на стойност 204 363, 22 лева без ДДС за обособена позиция № 1;

2. Договор № BG16RFOP001-1. 019-0001-C01-S-002 от 17. 05. 2018 г., сключен с изпълнител "Каримпекс-1" ЕООД, на стойност 1 512 649, 67 лева без ДДС за обособена позиция № 2;

3. Договор № BG16RFOP001-1. 019-0001-С01-S-004 от 05. 06. 2018 г., сключен с изпълнител "К. Т" ООД, на стойност 829 523, 00 лева без ДДС за обособена позиция № 3.

След регистриран сигнал за нередност № 638 от регистъра на сигналите за нередности, ръководителят на УО на ОПРР 2014-2020 е провел процедура по чл. 73 ЗУСЕСИФ и е издал оспореното пред първоинстанционния съд решение № РД-02-36-1470 от 15. 11. 2018 г. С него е прието, че бенефициерът е допуснал нарушения на чл. 70, ал. 5, изр. 2, ал. 7, т. 1, 2 и 3 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП, тъй като е определил неправомерни критерии за възлагане по трите обособени позиции. Нарушенията представляват нередност по т. 9 - Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1 към Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), като е определена финансова корекция 5% от допустимите разходи по договорите сключени по Обособени позиции № 1, № 2 и № 3.

Първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона, дефинирана в чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ.

Административен съд – Видин е обосновал извод, че в процесния случай е налице визираното в акта нарушение, изразяващо се в утвърждаване от възложителя на незаконосъобразна Методика за определяне на комплексна оценка на офертите по показател ПЗ ”Мерки за опазване на околната среда”. Счита, че поставените правила за определяне оценката по този показател са неясни, не дават възможност да се прецени нивото на изпълнение от страна на всеки потенциален кандидат, както и да бъде извършено обективно сравнение и оценка техническите предложения в офертите, тъй като в методиката липсват точни и обективни критерии за оценяване и сравнение. Използвани са понятия, които дават неограничена възможност на субективно интерпретиране и по този начин не може да бъде осигурена реална конкуренция. Впоследствие това закономерно е довело и до липса на мотиви за определените от комисията оценки на конкретните участници. Приел е, че правилно и обосновано е определена финансовата корекция, както по основание, така и по размер в съответствие с разпоредбата на чл. 72 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Съдът е установил относимата за спора фактическата обстановка, за която страните не спорят. След анализ на релевантните факти и приложимото право съдът е направил обоснован извод за законосъобразност на оспорения административен акт.

Правилно АС – Видин е приел, че описаната от ръководителя на УО фактическа обстановка съответства на посочените в акта нарушени разпоредби на чл. 70, ал. 5, изр. 2, ал. 7, т. 1, 2 и 3 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП.

В Раздел III „Критерии за възлагане на поръчката и показатели за комплексна оценка с тяхната относителна тежест и методика за комплексна оценка на офертите“ от поканата за участие в процедура на договаряне без предварително обявление по реда на чл. 18, ал. 1, т. 8 от ЗОП, е предвидено, че класирането на офертите ще се извършва на база комплексна оценка на офертите, съобразно приложената в поканата методика, като избраният критерии е „оптимално съотношение качество/цена“ (чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП).

Съгласно изготвената Методика за определяне на комплексна оценка на офертите, оценката се извършва по посочените показатели и съответните им относителни тежести и съгласно комплексната оценка (КО) по следната формула: КО = П1+П2+П3+П4, като максималният брой точки на КО е 100. Показател П3 Мерки за опазване на околната среда е с тегловен коефициент 30%. Предвиденият брой точки, които офертата може да получи по показател П3 е 25 т., 50 т. или 100 т., в зависимост от предимствата и недостатъците на съответната оферта, съгласно факторите, влияещи на оценката описани в процесната методика. Посочено е, че участниците предвиждат мерки за опазване на околната среда, свързани със следните аспекти: 1. Предотвратяване замърсяване на околната среда – почва, атмосферен въздух и други; 2. Подобряване системата за управление на околната среда.; 3. Осигуряване компетентност и екологична култура на персонала.; 4. Използване на влаганите материали и оценка на влиянието им върху околната среда.; 5. Създаване на отпадъци, екологично оползотворяване и отстраняване на отпадъците.

За да получи 100 точки в техническото предложение следва да са, предвидени мерки за опазване на околната среда по всеки един от посочените аспекти, идентифицирани от Възложителя, както и повече от 5 /пет/ допълнителни мерки – подробно описание на всички мерки.

За да получи 50 точки в техническото предложение следва да са предвидени мерки за опазване на околната среда по всеки един посочените аспекти, идентифицирани от Възложителя, както и между 3 /три/ и 5 /пет/ допълнителни мерки – подробно описание на всички мерки.

За да получи 25 точки в техническото предложение следва да са предвидени мерки за опазване на околната среда по всеки един от посочените аспекти, идентифицирани от Възложителя, както и по-малко от 3 /три/ допълнителни мерки.

Заложеното изискване за предвиждане на допълнителни мерки, по преценка на участника, без да е въведен разграничителен критерии, създава неяснота и условия за липса на прозрачност при формиране на оценката, с оглед липсата на обективен критерии, по който да бъде оценено качеството на изпълнението. Създава се условие за получаване на по-голям брой точки, по критерии който не са включени в техническата спецификация.

С оглед на горното изводът на органа, приет за правилен и от първоинстанционният съд, за методика, която не отговаря на изискванията на чл. 70, ал. 7 ЗОП е правилен.

от една страна е предвидено 100 точки да получава участник, в чието техническо са предложени повече от 5 /пет/ допълнителни мерки, като – „предложените мерки са конкретни, ефикасни и адекватни“. От друга страна 50 точки ще получи предложение, в което участникът е предвидил мерки по всеки един аспект, както и повече от 5 /пет/ допълнителни мерки, но една от тях не е конкретна или ефикасна и адекватна. Тоест участникът отговаря на критериите за присъждане на 100 точки, тъй като е предвидил повече от 5 допълнителни мерки, но тъй като една от тях не е достатъчно конкретна, ефикасна или адекватна, предложението ще бъде оценено с по-нисък брой точки. Описаното важи и за предложение, в което участникът е предвидил мерки по всеки аспект, както и допълнителни мерки без ограничение в броя им, но две или повече от тях не са конкретни, или ефикасни и адекватни, същото ще бъде оценено с 25 точки.

Действително в методиката са посочени дефиниции на ползваните понятия, но същите не внасят яснота, напротив за разясняването им са използвани смислово сходни едновременно с абстрактни изрази и понятия. По този начин изцяло в преценката на комисията остава дали предложените допълнителни мерки ще бъдат приети за конкретни, ефикасни и ясни или напротив.

С оглед изложеното правилен е изведеният в акта извод на УО, че с така утвърдената методика възложителят незаконосъобразно е допуснал да бъдат оценявани пълнотата и начинът на представяне на информацията. Този подход на възложителя е в нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, защото на оценяване подлежи не начинът на излагане на информацията в офертите, а характеристиките на представените предложения, така както са описани в чл. 70, ал. 5 ЗОП. Допуснатият от бенефициера порок не се преодолява чрез залагането на дефиниции на понятията „конкретни“ и „ефикасни и адекватни“, т. к. посочените дефиниции допълнително насочват към оценка на пълнотата и начина на излагане на информацията в предложението за изпълнение на поръчката.

Според изискванията на чл. 51 и 52 ППЗОП помощният орган на възложителя следва да изложи конкретни и относими мотиви при оценяването, което обуславя експертна оценка при определянето на съответния брой точки по техническия показател, но за да направи тази експертна оценка, комисията трябва да разполага с точни, ясни, конкретни и подробни правила, а не да разчита на субективното разбиране на членовете за тълкуване на заложените в методиката понятия. Допуснатото нарушение влече и нарушение на сочената в акта разпоредба на чл. 70, ал. 7 ЗОП, доколкото така разписана методика не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно предложенията в офертите и не осигурява достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател.

С оглед изложеното следва да бъде споделен изводът на съда, че доколкото методиката за оценка на офертите е утвърдена от възложителя в нарушение на чл. 70, ал. 7, вр. ал. 5 ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. второ ППЗОП, то е налице нередността, която правилно е квалифицирана от УО по т. 9 от Приложението към чл. 2, ал. 1 Наредбата - неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие. Съответно на доказателствата и закона е приел в акта си, че нарушенията имат финансово отражение върху бюджета на Съюза. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В конкретната хипотеза е проведена процедура на договаряне без предварително обявление по реда на чл. 18, ал. 1, т. 8 ЗОП, приключила с възлагане на дейности на избрани изпълнители, за заплащането на които се разходват средства от ЕСИФ.Пеждането на поръчката при посочените нарушения на националното законодателство обосновава извод за незаконосъобразно разходване на тези средства. Липсата на реално изчислена вреда не обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността в хипотеза на вероятност от увреждане.

В случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, попадащи в т. 9 от Приложение 1 на Наредбата не може да се установи размера на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определен процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Въведените неправомерни критерии за възлагане имат възпиращ ефект по отношение на евентуалните участници, като засягат бюджета на Съюза доколкото представлява пречка за избор на изпълнител предложил максимално качествена оферта. При определяне на минималния размер на финансовата корекция по договорите ръководителят на УО е изложил конкретни мотиви, с което е изпълнил законовото изискване на чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Законосъобразно е определил и основата на ФК, тъй като, видно от сключения между страните договор, безвъзмездната финансова помощ е 100 %.

Първоинстанционното решение е правилно и обосновано. Сочените касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК не са налице. Правилно и законосъобразно Административен съд - Видин е приел, че оспореният акт е издаден в законоустановената форма, подробно е мотивиран и при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на производствените правила и на приложимото материално право. Съдът е направил точен анализ на фактическата обстановка, произнесъл се е по компетентността на органа, издал обжалвания административен акт, както и по спазването на нормативно установените процедурни правила от страна на административния орган.

При този изход на спора и с оглед своевременно направеното искане от страна на процесуалния представител на ответника по касация за присъждане на разноски за настоящето производство, О. В ще следва да бъде осъдена да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството сума в размер на 4 869, 31 лева, представляваща заплатено адвокатско възнаграждение за настоящата касационна инстанция, предвид представените писмени доказателства /стр. 31-35 от делото/

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1-во от АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 15 от 08. 02. 2019 г., постановено по адм. д. № 337/2018 г. по описа на Административен съд – Видин.

ОСЪЖДА О. В да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството, сумата от 4 869, 31 (четири хиляди осемстотин шестдесет и девет лева и тридесет и една стотинки) - разноски по делото.

Решението е окончателно.