Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по касационна жалба на директора на Дирекция "Миграция" МВР срещу решение № 241 от 21. 07. 2016 г. по адм. д. № 190/2016 г. на Административен съд В. Т, с което е отменена по жалба на М. Д., алжирски гражданин, заповед № УРИ 5364-758/ 08. 02. 2016 г. на директора на Дирекция „Миграция“ при МВР, с която на основание чл. 40, ал. 1, т. 6 и чл. 44, ал. 1 от ЗЧРБ му е наложена принудителна административна мярка „отнемане правото на постоянно пребиваване в Р. Б“.
Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Счита за неоснователни изводите на съда, че административният орган не е извършил пълна проверка на фактите и не е приложил доказателства. Сочи, че периодът през 2013 г., през който чуждият гражданин също е отсъствал от страната не е основание за издаване на оспорената пред съда заповед. Д. е получил право на постоянно пребиваване на основание чл. 25, ал. 1, т. 5 ЗЧРБ отм. , поради което е приложима разпоредбата на чл. 40, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ и е установено, че не е пребивавал територията на страната повече от 13 месеца. Представената от жалбоподателя справка за извършване на търговска дейност на територията на страната е неотносима към правното основание на което е издадена заповедта. Административният орган изследвал обстоятелствата по чл. 44, ал. 2 от ЗЧРБ и приел, че не е нарушено правото на личен и семеен живот на жалбоподателя. Счита, че Директива 2003/109/ЕО се прилага към дългосрочно пребиваващите, а не към постоянно пребиваващите граждани на трети страни. Процесуалният представител на ответника сочи, че има други основания, на които жалбоподателят може да кандидатства за придобиване право на постоянно пребиваване като инвеститор и да осъществява търговската си дейност в България, поради което неговият семеен живот няма да бъде нарушен с тази заповед. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение на насрещната страна.
Ответната страна е представила писмен отговор. Счита, че правилно съдът приел, че не е оправдано приложението на принудителната административна мярка - отнемане на право на постоянно пребиваване. Установено е, че чуждият гражданин е създал трайни връзки в страната, интегрирал се е в българското общество, поддържа близки отношения с български граждани по местожителството си в [община] и в [населено място], съжителства на семейна начала с българска гражданка. Доказани са обективни причини довели да невъзможност за спазване на 12 месечния срок за отсъствие от страната. В административното производство е направено предложение за издаване на нов документ за самоличност. Претендира разноски по делото.
Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Установеното в закона задължение на административния орган да наложи мярка в хипотезата на чл. 40, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ не го освобождава от задължението да извърши преценка за необходимостта от намеса в личния и семейния живот и да съпостави относителната тежест на защитаваните ценности, като прецени приоритетната такава с оглед допустимостта на мярката от гледна точка правата на човека, както и с оглед издаването на заповедта в съответствие с целта на закона.
Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна.
За да постанови решението си съдът е объдил мотивите в заповедта в която е посочено, че жалбоподателят не е пребивавал на територията на България или друга държава – членка на ЕС в периода от 30. 06. 2011 г. до 06. 08. 2012 г., че представените документи не доказват обективни причини за отсъствието на лицето за период по-голям от 12 последователни месеца и че лицето няма семейство на територията на страната. Съдът приел, че не са обсъдени всички обстоятелства по чл. 44, ал. 2 от ЗЧРБ и че в подготвителния документ - становище се предлага издаване на български документ за самоличност за нов срок по подаденото заявление.
Посочил, че в преписката не се съдържат доказателства за фактическите констатации в заповедта, вкл. справката за отсъствието на Д. от Р. Б в периода от 30. 06. 2011 г. до 06. 08. 2012 г., но този факт не се оспорва от жалбоподателя и се установява от представените от него доказателства
Направил изводи, че постоянното пребиваване не е разрешено на основание, изключващо приложимостта на чл. 40, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ, ответникът посочил, че разрешението е предоставено на основание чл. 25, ал. 1, т. 5 от ЗЧРБ и жалбоподателят не оспорил това обстоятелство. Неправилно административният орган приел, че представените доказателства не доказват обективни причини за отсъствие, за период по-голям от 12 последователни месеца от територията на Р.Б.П доказателства установяват закупуване на 02. 05. 2012 г. от Д. на билет с цел завръщане в България, с дата на полета, предхождаща изтичането на срока по чл. 40, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ, т. е. намерение за своевременно връщане и настъпването на 06. 05. 2012 г. на заболяване, което е наложило първоначалното хоспитализиране на жалбоподателя до 28. 05. 2012 г. и последващо домашно лечение за още 30 дни, като краят на това лечение съвпада с края на 12 месечния период. Приел, че заболяването му е било причина да не осъществи връщане в България в срока по чл. 40, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ и че соченото от жалбоподателя лечение представлява „извънредно обстоятелство“ по смисъла на § 1, т. 7, предл. последно от ДР към ЗЧРБ – друго събитие, настъпило не по волята на чужденеца, което той не е могъл да предвиди или предотврати.
Съдът отчел релевантните обстоятелства по чл. 44, ал. 2 от ЗЧРБ, посочил, че към 12. 10. 2010 г. на Д. е било издадено разрешение за постоянно пребиваване в Р. Б, а от 15. 10. 2009 г. е вписан в регистъра на населението с постоянен адрес в [община]. Започнал да посещава България през 1989 г., началото на трайното му пребиваване в страната е преди 2000 г., потвърден е фактът на съвместно съжителство с българска гражданка започнало след смъртта на съпругата му в А. и продължаващо и към момента на издаване на оспорената заповед. Чужденецът има деца в страната по произход, като едно от тях не е пълнолетно, а три вече са семейни. Изложил доводи, че справедливия баланс между обществения интерес и правата на жалбоподателя, е условие за законосъобразност на административния акт, поради което отменил акта. Решението е правилно като правен резултат.
Правилно е прието от съда, че отсъствието на Д. от Р. Б в периода от 30. 06. 2011 г. до 06. 08. 2012 г. е единственото основание за издаване на оспорената пред съда заповед и че са доказани извънредни обстоятелства по смисъла на § 1, т. 7, предл. последно от ДР към ЗЧРБ -неотложна медицинска помощ, поради което отсъствието му от страната е продължило с един месец повече от предвиденото в закона, както че неправилно административният орган е приел в акта си, че представените доказателства не доказват обективни причини за отсъствие на лицето от страната за месеца следващ 12- месечния срок.
От друга страна действително националното законодателство не е взело предвид възможността по чл. 9 пар. 1, в. "в" от директива 2003/109/ ЕО на Съвета от 25 ноември 2003 г. относно статута на дългосрочно пребиваващи граждани от трети страни и не е предвидило чрез дерогация от параграф 1, буква в/ поради особени причини или поради извънредни обстоятелства отсъствия над дванадесет последователни месеца да не са причина за отнемане или загуба на статута. В този смисъл неправилно съдът е приложил директно посочената разпоредба на директивата, на която по - благоприятна възможност страната се е позовала пред съда, като е представила в административното производство доказателства за наличие на извънредни обстоятелства.
Независимо от това, правилно съдът е приел, че обсъждането на всички обстоятелства по чл. 42, ал. 2 от ЗЧРБ води до извода за несъразмерност на наложената мярка. С оглед баланса на необходимостта от защита на обществените интереси и намесата в личния и семеен живот се установява непропорционалност на наложената мярка. Както е посочил съдът, правото на зачитане на личния живот е основно човешко право и намесата на държавните власти в ползването на това право е недопустима освен в случаите, предвидени в закона и необходими в едно демократично общество в интерес на националната и обществената сигурност или на икономическото благосъстояние на страната, за предотвратяване на безредици или престъпления, за защита на здравето и морала или на правата и свободите на другите, каквато необходимост в случая не се установява.
Доколкото със заповедта на основание чл. 39б, ал. 1 от ЗЧРБ на лицето е определен 30-дневен срок за доброволно напускане на страната и няма данни на жалбоподателят е предоставено право на постоянно пребиваване на друго основание, следва да се приеме, че оспорената пред съда заповед има значение за правото му на личен и семеен живот. С оглед на това обжалваното решение се явява законосъобразно и следва да се остави в сила. Възражението за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение за касационното производство се явява основателно, поради което на ответната страна следва да се присъдят разноски в размер на 500 лв., вместо претендираните в размер на 1250 лв., като се има предвид, че в производството пред административния съд на жалбоподателя са присъдени разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 760 лв. и в първоинстанционното производство делото е изясенно от фактическа и правна страна. Претендираните от касационния жалбоподател разноски като разходи за транспорт не се дължат, тъй като процесуалния закон не предвижда възстановяването на такъв вид разноски.
Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 241 от 21. 07. 2016 г. по адм. д. № 190/2016 г. на Административен съд В. Т.
О. Мото на вътрешните работи да заплати на М. Д., алжирски гражданин, разноски по делото в размер на 500 лв. Решението не подлежи на обжалване.