Производството е по реда на чл. 208 и следв. от Административно-процесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на [фирма], ЕИК[ЕИК], действащо чрез пълномощника си адвокат С., срещу решение № 4924 от 20. 04. 2017 г., постановено по административно дело № 12829/2016 г. по описа на Върховния административен съд (ВАС) от тричленен състав на седмо отделение на ВАС, в частите му, с които: 1) съдът е отхвърлил като неоснователна жалбата на дружеството срещу Акт № К-26-С-1/25. 08. 2016 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 – 2013 г.“ (министъра на икономиката) за определяне на финансова корекция почти изцяло, с изключение на основата, върху която е била определена финансовата корекция; 2) преписката е изпратена на същия орган за ново произнасяне и определяне на основата, върху която се налага корекцията, при съобразяване с мотивите на съдебния акт.

По съображения за неправилност на решението в посочените части поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушения на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, се иска отмяна на първоинстанционното решение в обжалваните му части, както и на административния акт за налагане на корекцията като незаконосъобразен и в частите, които не са били отменени от тричленния съдебен състав. В условията на евентуалност се иска след отмяна на решението делото да се върне на друг тричленен състав на съда за ново разглеждане. Възведена е и претенция за присъждане на деловодните разноски пред настоящата инстанция.

Ответникът – министърът на икономиката и ръководител на управляващия орган по Оперативна програма „Развитие на конкурентоспособността на българската икономика“ 2007-2013 г., действащ чрез процесуалния си представител, служителят с юридическо образование С., оспорва касационната жалба в писмен отговор и в съдебно заседание като неоснователна и моли съдебното решение в оспорените му части да бъде потвърдено като законосъобразно. Претендира и присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд в петчленен състав на втора колегия, след като обсъди доказателствата по делото във връзка с касационните оплаквания и провери решението по реда на чл. 218 от АПК, намира за установено следното:

Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в преклузивния 14-дневен срок по чл. 211, ал. 1 от АПК от страна с правен интерес по смисъла на чл. 210, ал. 1 от АПК, за която решението е неблагоприятно, срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

С обсъжданото решение на тричленния съдебен състав от седмо отделение на ВАС е отменен Акт № К-26-С-1/25. 08. 2016 г. на министъра на икономиката като ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 – 2013 г.“ в частта, с която като основа за определяне на финансова корекция на [фирма] в размер на 5% са посочени „верифицираните разходи по сключения договор за изпълнение № Д-54-2014/BG161РО003-1. 2.05-0001-С0001-W-0088 от 01. 09. 2014 г. с изпълнител [фирма], и преписката е изпратена на същия орган за ново произнасяне и определяне на основата, върху която се налага корекцията, при съобразяване с мотивите на съдебния акт, а в останалата част жалбата на [фирма] е отхвърлена и са присъдени разноски.

Съдът е приел, че атакуваният акт, обективиран в писмо на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007-2013 г.“, е издаден от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалните разпоредби досежно констатираните нередности, но в нарушение на материалноправни разпоредби досежно основата, върху която е определена финансовата корекция от 5%. Приел е, че определената основа, върху която органът е определил финансовата корекция от 5% - стойността на верифицираните разходи по сключения договор с изпълнителя [фирма], не съответства на установеното в Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Решението на тричленния съдебен състав в атакуваните му части е обосновано и е постановено при правилно прилагане на закона. Първоинстанционният съд е събрал и коментирал относимите за правилното решаване на спора доказателства, надлежно и аргументирано е обсъдил и анализирал всички факти от значение за спорното право, и е извел правилни изводи, съображенията за които се възприемат изцяло от настоящата инстанция и не е нужно дословно да бъдат преповтаряни. Съдебният акт се основава на правилна преценка на събраните доказателства, издаден е в съответствие с приложимите за казуса материалноправни разпоредби, като е постановен при спазване на съдопроизводствените правила. При изготвянето на същия са взети предвид релевантните за спора обстоятелства и факти и изразените от страните становища по тях, и е отговорено на всички относими инвокирани възражения.

В мотивите на проверяваното съдебно решение правилно е установена фактическата обстановка по спора. Предвид препоръка на Европейската комисия и Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз“ е извършена повторна проверка на [фирма], и по-конкретно на документацията от проведената процедура за определяне на изпълнител по обществена поръчка с предмет: „Инженеринг (проектиране и изграждане) на обект [наименование], по проект [наименование], който се изпълнява по Оперативна програма „Развитие на конкурентоспособността на българската икономика“ („РКБИ“) 2007-2013 г., Приоритетна ос 1 „Развитие на икономиката, базирана на знанието и иновационните дейности“, съгласно договор с идентификационен № BG161РО003-1. 2.05-0001-С0001, с бенефициент [фирма] и сключен договор с изпълнител [фирма]“. Констатациите от извършената проверка са обективирани в писмо с изх. № К-26-С-1/04. 04. 2016 г. на министъра на икономиката и ръководител на УО на ОП „РКБИ“, което е изпратено на [фирма] и в него е посочено, че са установени обстоятелства, които пораждат съмнение за нарушение при възлагане на обществената поръчка и е възможно налагането на финансова корекция. Дружеството е ползвало правото си на възражение, но управляващият орган е счел, че не са представени нови доказателства, които да опровергават установените при повторната проверка факти и обстоятелства, поради което е потвърдил първоначалната си констатация, че са налице нарушения, и следва да бъде наложена финансова корекция. С процесното писмо изх. № К-26-С-1/25. 08. 2016 г. министърът на икономиката и ръководител на УО на ОП „РКБИ“, за допуснати нарушения на разпоредбите на ЗОП отм. на [фирма] е наложил финансова корекция в размер на 5% от верифицираните разходи по договора № Д-054-2014/BG161РО003-1. 2.05-0001-С0001-W-0088 от 01. 09. 2014 г. на стойност 4 514 608. 00 лв. без ДДС, по силата на който изпълнителят приема срещу възнаграждение да извърши инженеринг (проектиране и изграждане) на обект „[наименование]“, реализиращ се по проект [наименование] на обща стойност 4 514 608. 00 лева без ДДС.

С оспореният акт, обективиран в писмо изх.№ К-26-С-1/25. 08. 2016 г. министърът на икономиката и ръководител на управляващия орган на посочената оперативна програма е уважил аргументите за липса на нарушения във връзка със съмнението за нарушение, че избраният изпълнител не отговаря на изискванията на възложителя, както и относно обстоятелството, че направената констатация досежно поставеният лимит на застраховката за професионална отговорност на строителя многократно надвишава минимално изискуемото съгласно чл. 8 от Наредба за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството, тъй като същата няма нормативно определена максимална стойност за застраховка. В същото време е приел, че изискването за изпълнен поне на един договор за инженеринг или строителство на обект, сходен с обекта на поръчка, на стойност не по-ниска от 5 000 000. 00 лв. без ДДС и на поне един договор за проектиране на стойност не по-ниска от 5 000 000. 00 лв. без ДДС, е ограничително съгласно чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП отм. , Установено е нарушение на чл. 5 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци“ (Методологията) във връзка с чл. 25, ал. 5 от ЗОП отм. , което се квалифицира като нарушение на т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Допълнително методиката за оценка на офертите в проведената обществена поръчка съдържа неясни указания за определяне оценката на показателя „Техническо предложение“. Тя не почива на предварително оповестени обективни критерии и съдържа неясни изрази като „детайлно“, „ясно“, „подробно“, „недостатъчно“, „непълно“, „ефективни“, „приложими“, които органът не е подложил на официално тълкуване за целите на обществената поръчка и които предоставят субективизъм при оценка на кандидатите по съответния критерий. В случая е въведено само едно фактическо основание за налагане на корекция. Като е съобразил сложността и обема на поръчката, прага на прогнозната стойност и броя на подадените оферти, управляващия орган е определил финансова корекция в размер на 5% от верифицираните разходи по договора, при констатирано нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП отм. и квалифицирана нередност по т. 9 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията.

Материално законосъобразен е изводът на първоинстанционния съд относно компетентността на издателя на акта, доколкото министърът на икономиката е ръководител на управляващия орган на оперативната програма, която е съфинансирана от Структурните фондове на Европейския съюз за програмния период 2007 – 2013 г., поради което по смисъла на чл. 12 във връзка с чл. 11 от Методологията има правомощия за налагане и извършване на финансови корекции. Коректна е и преценката, че са спазени и изискванията за писмена форма и тези по чл. 13 от Методологията, като той отговаря на условията, при които се налага финансова корекция. Правилно въз основа на анализ на приложимите разпоредби съдът е установил елементите от фактическия състав на нередността, за която е определена корекция. Основанията за налагане на финансова корекция са установени в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и по размер с мотивирано решение на управляващия орган. С ПМС № 134/05. 07. 2010 г. за приемане на М. М. съвет е определил основните категории нарушения при възлагане на обществени поръчки, за които се налагат финансови корекции – чл. 6, ал. 1 и приложението към него. С оглед на това и поради липсата на регламентация в закона на този вид обществени отношения, за целите на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и за програмния период 2007 г. – 2013 г. следва да се приеме, че именно Методологията е актът, който определя видовете нередности по ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.

Изводът на тричленния състав на ВАС за правилност на мотива на органа за допуснато нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП отм. , поради незаконосъобразна методика за оценка на офертите, която не съдържа точни и ясни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, е обоснован и материално законосъобразен. Ал. 2 на чл. 28 от ЗОП отм. изисква методиката да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, включително за относителната тежест, която възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта. Нормативната регламентация налага извод, че законодателят е въвел императивно изискване методиката за оценка на предложенията да съдържа точни указания за оценяване, което гарантира запознаване на участниците с параметрите на оценяване, в рамките на които да предложат оферта, целяща най-добро класиране. Показателите следва да са със стриктно формулирано съдържание и с оглед степента на съответствие, да са определени точни указания за тяхното оценяване. Законосъобразен е изводът, че наличието на неясни и неточни указания в методиката по оценяване за присъждане на определен брой точки, създава предпоставки за субективно оценяване и води до невъзможност да се прецени доколко обективни биха били действията на помощния орган при определяне на точките по показател „Техническо предложение“. В случая изразите, използвани в методиката, и незаконосъобразни критерии за оценка и непосочване на относителната им тежест, позволяват произволно оценяване, още повече, че няма разяснение какво съдържание се влага във всеки от тези изрази и как последните следва да се тълкуват и прилагат от оценителната комисия. Когато оценяването не е съобразено с обективни критерии за сравнение и съпоставка на офертите, това по презумпция води до необоснован резултат. С оглед изложеното касационният състав споделя извода на тричленния състав на ВАС, че е допуснато нарушение на 28, ал. 2 от ЗОП отм. , Посоченото нарушение попада в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ – нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Правилен е и изводът на управляващия орган на оперативната програма, че доколкото Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите не съдържа точни и ясни показатели за комплексна оценка и тяхната относителна тежест, същата се явява незаконосъобразна като приета в нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП отм. и следва да се квалифицира като нередност по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията.

Неоснователно е касаторовото възражение, че съдът е нарушил материалния закон, като е потвърдил съществуването на неизвършена от дружеството нередност. Според легалната дефиниция „нередност“ е нарушение на националното право или на правото на съюза, което има или би имало финансово отражение. Органът е определил финансова корекция за установената нередност в размер на 5% от стойността на верифицираните разходи по засегнатия договор за изпълнение, сключен с [фирма] на стойност 4 514 608. 00 лв. Обосновал е размера със сложността и обема на предмета на обществената поръчка, прага на прогнозната стойност съгласно чл. 45а, ал. 2, т. 2 от ЗОП отм. , както и броя на подадените оферти (15 броя).

За да е налице нередност по смисъла на чл. 2 (36) Регламент №1303/2013, съответно чл. 2 (7) Регламент №1083/2006, е необходимо нарушената национална разпоредба да е свързана с правото на Европейския съюз. Националният законодател е приел, че визираните в приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията нарушения на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) са свързани с прилагането на правото на Европейския съюз. В чл. 5 от Методологията той изрично е посочил, че нарушенията по чл. 6, ал. 1 са свързани с неспазване на основни принципи при възлагане на обществени поръчки – публичност, прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност, недопускане на дискриминация, както и със свободното движение на стоки, правото на установяване, свободата на предоставяне на услуги, недопускане на дискриминация и равно третиране и прозрачност, които произтичат пряко от ДФЕС (Договора за фунцкиониране на Европейския съюз) .

Правилен е и изводът на тричленния съдебен състав, че само нарушение, което има или би имало финансов ефект върху бюджета на общността, може да се разглежда като нередност, за която да се определи финансова корекция. В действителност, нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза, и в частност Регламент № 1303/2013 г., съответно Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 от Регламент № 1303/2013, поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това обаче не освобождава органа от задължение да мотивира акта си в тази част. Тричленният състав на ВАС е обосновал, че в случая предвид характера на нарушението е невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата.