Образувано е по касационна жалба на „Олвена” ООД, седалище и адрес на управление гр. С., бул. „В. В.” №17 срещу решение №822 от 23. 02. 2011г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело №7404/2009г.
С обжалваното решение съдът отхвърлил жалбата на „Олвена” ООД срещу заповед №724 от 02. 10. 2009г. на председателя на Комисията за защита на потребителите, с която на дружеството е забранено прилагането на нелоялна заблуждаваща търговска практика, а именно: предоставянето чрез ценоразпис и рекламен плакат до вход на обекта на заблуждаваща информация на потребителите за начина на изчисляване на цената на порция от кухненската и сладкарска продукция, в нарушение на чл. 68в във вр. с чл. 68г, ал. 4, чл. 68д, ал. 1 и 2, т. 4, предложение второ от Закона за защита на потребителите.
Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон, при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че съдът не изяснил кога и от кого е подаден сигнала, послужил като основание за проверката. Сочи, че рекламният плакат „черноморски пресен калкан – 24, 90
лв. цена за килограм” не е част от събраните по делото доказателства и не е обсъждан от вещото лице при изготвяне на заключението му. С оглед на това извода на съда е направен на базата на неприобщено към делото доказателство. Сочи, че съдът не отчел факта, че актът за установяване на административното нарушение, въз основа на който е издадена оспорената заповед е без дата. Представя решение на районния съд, с което наказателното постановление е отменено. Моли съда да отмени обжалваното решение и постанови друго, с което отмени оспорената заповед.
Ответникът по касационната жалба – Комисията за защита на потребителите, счита същата за неоснователна. Съдът правилно установил фактите, в т. ч. и този, че в Комисията за защита на потребителите постъпил сигнал на потребител за заблуждаваща реклама. Правилен и обоснован счита извода на съда, че потребителят очаква всички цени и грамажи да бъдат обявени за готов продукт, който реално получава, поради което с действията си касаторът осъществил заблуждаваща търговска практика. Сочи, че макар предоставената информация да е фактически точна начинът на предоставянето има за резултат или е възможно да има за резултат вземането на решение, което потребителят не би взел без използването на тази търговска практика. Моли съда да остави в сила обжалваното решение.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Решението на съда е правилно. Информацията е предоставена по неразбираем начин и може да доведе до объркване на потребителя. Налице е нарушение на чл. 68в, 68г, ал. 4 и чл. 68д, ал. 1 и 2 от Закона за защита на потребителите (ЗЗП).
Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
Съдът, като разгледа касационната жалба на посочените в нея основания счита същата за частично основателна.
За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че до Комисията за защита на потребителите бил подаден сигнал на потребител. По повод на сигнала била извършена проверка, за което бил съставен протокол №К-54426 от 16. 07. 2009г. Приел, че проверката установила, че касаторът поставил близо до входа на стопанисвания от него ресторант „П. Я.” рекламен плакат „черноморски пресен калкан – 24, 90 лв. за 1 кг”. Приел, че на всяка първа страница от менюто и на всяка маса в заведението имало обявено предложение на месеца „пресен черноморски калкан цена на 1 кг – 24, 90 лв.” Приел заключение на съдебна експертиза, която направила извод, че „от приложените доказателства по административната преписка, информацията е поднесена по неразбираем начин и може да доведе до объркване на потребителя”. Въз основа на така установените фактически обстоятелства съдът приел от правна страна, че оспорваната заповед е издадена от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила. Приел, че е налице нелоялна заблуждаваща търговска практика, тъй като потребителят очаква всички цени и грамажи в менюто да са за готов продукт. Приел, че с действията си касаторът нарушил разпоредбите на чл. 68г, ал. 4, чл. 68д, ал. 1 и 2, т. 4, пр. 2 ЗЗП. Въз основа на това направил извод за законосъобразност на оспорената заповед.
Този извод на съда е неправилен в частта досежно търговската практика осъществена чрез покана за продажба обективирана в менюто и по отношение на правната квалификация на търговската практика, обективирана в рекламния плакат.
1. От фактическа стана по делото е безспорно, че касаторът е търговец по смисъла на §13, т. 2 ЗЗП, който предлага за продажба стоки като част от своята търговска дейност. Безспорно е също, че за процесния период търговецът предлагал в търговския си обект пресен черноморски калкан. Не се спори, че търговско съобщение за предлагания продукт с посочена цена на 1 кг – 24, 90 лв. била поставена на плакат пред входа на ресторанта, както и че предлаганият продукт бил вписан в менюто с посочена цена за килограм. Спорът по делото е досежно правилността на фактическите изводи на съда и приложението на материалния закон. По фактическите изводи:
2. Освен посочените по-горе факти, въз основа на които съдът направил фактическите си изводи и които настоящата инстанция приема за доказани, от доказателствата по делото е видно, че предложението в менюто е за „пресен черноморски пържен цял калкан цена 1кг – 24, 90 лв.”, л. 9. Видно е също, че това търговско предложение е направено при изрично вписано на същата страница на менюто условие „грамажа варира в зависимост от наличната риба в заведението и е за сурово състояние”. Големината на буквите, с които е изписана цената и тази на буквите, с които е изписана другата информация, е съпоставима – 0, 5 мм и 0, 4 мм. Предложението за целия пържения калкан с цената е разположено в средата на страницата, а условията - в долния край. Разстоянието между тях е около пет сантиметра, като между двата текста има бяло поле, т. е. на тази част на листа с менюто са разположени единствено информацията за продукта и условията на формиране на цената. На другата половина на листа с менюто са предложенията за останалите продукти като в заглавие е изведено „филетирана и порцирана риба: цената е за 100 гр. от рибата (суров вид), а не за цяла порция:” и са изброени предложенията. Всички те, с изключение на октопода, са за котлети или филе.
3. Така събраните по делото доказателства безспорно доказват, че касаторът предлагал в ресторанта си цял пресен рибен продукт – черноморски калкан, при цена за килограм в сурово състояние. Доказват също, че останалите рибни продукти, които се предлагат в ресторанта, са предварително обработени - филетирани или порцирани, и са с обявена цена също за сурово състояние. Макар да установил тези факти съдът не констатирал, че в оспорваната заповед, както и в протокол №К-54426 от 16. 07. 2009г. за извършената на място проверка, съдържанието на търговското съобщение за предлагания продукт, посочено в менюто, е цитирано неточно. Видно от приложеното по делото меню, л. 9, предложението е за „пресен черноморски цял пържен калкан цена: 1кг – 24, 90лв.”, а не за „пресен черноморски калкан цена: 1 кг – 24, 90лв.”, както е цитирано в заповедта. Налице е разлика в приетите от органа и от съда за доказани факти и доказателствата по делото. С оглед на доказателствата касационната инстанция счита, че фактическите основания, на които се позовал органа за издаване на оспорваната заповед в частта досежно менюто и които съдът приел за правилни, не съответстват в цялост на събраните по делото доказателства.
4. Що се отнася до предложението, направено на рекламния плакат, поставен пред ресторанта, то правилно е твърдението на касатора, че самият плакат не е приобщен към доказателствата по делото. По принцип това не е абсолютно необходимо. Съдържанието и местоположението на плаката са описани подробно в протокол №К-54426 от 16. 07. 2009г. за извършената на място проверка, т. е. налице е годно доказателствено средство за подлежащия на установяване факт – търговската практика. Наличието и съдържанието на рекламния плакат не е оспорено от касатора нито в хода на административното, нито на съдебното производство. Проведени са седем съдебни заседания и касаторът е имал възможността, ако счита, че рекламният плакат не е съществувал, или че не е бил с установеното съдържание да оспори фактическите констатации на органа, както и да ангажира доказателства в подкрепа на твърденията си. Следва да се посочи, че съдът изрично, с определение от 03. 10. 2009г., дал указания на касатора за доказателствената тежест, която носи съобразно чл. 154, ал. 1 ГПК във вр. с чл. 144 АПК. Въпреки дадените указания и процесуалната възможност касаторът нито оспорил фактическите обстоятелства досежно рекламния плакат, нито ангажирал доказателства, което означава, че приел фактите досежно наличието и съдържанието на рекламното съобщение така, както са установени в заповедта. Следва да се посочи, че не винаги е необходимо и възможно по делото да се прилага материалният носител на средството за комуникация. За съда е важно надлежно, т. е. с годни доказателствени средства, да бъде установена търговската практика – нейното съдържание, нейните характеристики, фактическият контекст, в който се осъществява, за да може тези факти да се субсумират към релевантната правна норма. В случая това е сторено. Надлежно е установено съдържанието на информацията, местоположението й, фактическият контекст, в който е използвана. По делото няма доказателства, които да опровергават приетите от органа факти досежно рекламното съобщение обективирано в рекламния плакат. С оглед на това съдът счита за неоснователно твърдението на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на процесуалните правила поради неприобщаване към доказателствата по делото на материалния носител на заблуждаващата реклама.
5. С оглед на изложеното съдът приема от фактическа страна, че предлаганият рибен продукт е описан в менюто по посочения в т. 3 начин - „пресен черноморски пържен цял калкан цена 1кг – 24, 90 лв.” като „грамажа варира в зависимост от наличната риба в заведението и е за сурово състояние”, а на плаката – по начина, посочен в оспорената заповед – „черноморски пресен калкан – 24, 90лв. за 1 кг.”. По приложението на материалния закон:
6. Основният фактически състав на нелоялната търговска практика изисква кумулативно наличието на три елемента: първо, да е налице търговска практика, свързана с предлагането на стока или услуга; второ, тази практика да противоречи на изискването за добросъвестност и компетентност; и трето, да променя или да е в състояние да промени съществено икономическото поведение на средния потребител.
7. По делото е безспорно, че касаторът, в качеството си на търговец, по смисъла на §13, т. 2 ЗЗП, предлага стока – пържен калкан, т. е. първият от трите кумулативни елемента е налице.
8. Законодателят е приел, че търговска практика, която е заблуждаваща по смисъла на чл. 68д, ал. 1 ЗЗП, е нелоялна, т. е. противоречи на изискването за добросъвестност и компетентност. Следователно установяването на заблуждаваща реклама означава наличие и на втория елемент на фактическия състав на нелоялната търговска практика. Заблуждаващата търговска практика може да се осъществи чрез заблуждаващи действия или чрез заблуждаващи бездействия. За да е налице заблуждаваща търговската практика чрез действия трябва практиката да съдържа невярна, и следователно подвеждаща информация или дори информацията да е фактически точна относно един или повече от законово определените елементи, практиката трябва по някакъв начин, включително чрез цялостното представяне, да заблуждава или да е в състояние да въведе в заблуждение средния потребител като го подтиква или е възможно да го подтикне да вземе решение за сделка, което в противен случай не би взел. Следователно фактическия състав на заблуждаващата търговска практика чрез действия изисква да се установи първо, съдържанието и верността на предоставената информация, второ, цялостното й въздействие в състояние ли е да въведе в заблуждение средния потребител, и трето, в състояние ли е да го мотивира да вземе решение, което без това въздействие не би взел. Елементите на фактическия състав следва да са налице кумулативно.
9. В случая, от доказателствата по делото е видно, че касаторът предоставил в менюто фактически точна информация относно естеството на продукта съгласно чл. 68д, ал. 2, т. 1 ЗЗП. Предлаган е пресен рибен продукт по смисъла на т. 3. 5. от Приложение 1 на Регламент (ЕО) №853/2004 на Европейския парламент и на Съвета от 29. 04. 2004г. относно определяне на специфични хигиенни правила за храните от животински произход (Регламент (ЕО) №853/2004). Съгласно цитираната разпоредба на регламента, който в съответствие с чл. 288 от ДФЕС (Договора за фунцкиониране на Европейския съюз) е задължителен в своята цялост и се прилага пряко в държавите-членки, пресен рибен продукт е непреработен рибен продукт, който не е преминал през друга обработка за консервиране освен охлаждане. Пресният рибен продукт може да бъде цял или предварително обработен. В случая касаторът дал точна информация като посочил, че рибният продукт е цял. Това ще рече, че калканът не е предварително обработен чрез операция, която нарушава неговата анатомична цялост, като изкормване, отстраняване на главата, нарязване на резени, изрязване на филето и нарязване на парчета – т. 3. 6 от Приложение 1 на Регламент (ЕО) №853/2004г. Т.е. на потребителя се предлага цял пресен рибен продукт – калкан. Предоставена е информация и за основна характеристика на продукта по смисъла на чл. 68д, ал. 2, т. 2 ЗЗП – географския му произход (черноморски). Чрез нея потребителят е информиран точно и за специфичните вкусови качествата на рибата. Предоставена е и информация за цената на продукта съгласно чл. 68д, ал. 2, т. 4 ЗЗП – 24, 90 лв. за килограм като е посочено изрично, че цената е за цял калкан в сурово състояние. Касаторът предоставил точна информация и за начина на формиране на цената на отделния, конкретен продукт - „грамажа варира в зависимост от наличната риба в заведението”. Друга информация за предлагания продукт не е предоставена.
10. От изложеното е видно, че касаторът предоставил в менюто (ценоразписа) точна информация за естеството на продукта – цял калкан, за неговите качества – пресен, черноморски, и за неговата цена и начина на формирането й – 24, 90 лв. за 1 кг. в суров вид при отчитане на грамажа на съответната налична в ресторанта риба. Т.е. за три от посочените в чл. 68д, ал. 2 ЗЗП основни елемента на продукта е предоставена точна информация. В рекламния плакат информацията относно естеството на продукта и част от информацията по отношение на цената също е точна.
11. Въпросът е така предоставената информация, при отчитане на цялостното й представяне, в състояние ли е да въведе в заблуждение потребителя. Преценката за възможността за въвеждане в заблуждение законодателят изисква да се направи спрямо средния потребител – чл. 68г, ал. 1 и чл. 68д, ал. 1 ЗЗП. Българският законодател не е дал легално определение на понятието среден потребител. Законът за защита на потребителите, съгласно §13а, т. 12, въвежда Директива 2005/29/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 11. 05. 2005г. относно нелоялни търговски практики от страна на търговци към потребители на вътрешния пазар (Директива 2005/29/ЕО, Директива за нелоялни търговски практики). Съгласно рецитал 18 на преамбюла на директивата общностният акт приема като база за сравнение средния потребител, който е сравнително добре информиран и сравнително наблюдателен и предпазлив, като отчита обществените, културни и лингвистични фактори, които се тълкуват от Съда на Европейския съюз. Средният потребител е посочен като база за сравнение и в чл. 6 и 7 на Директивата, регламентиращи заблуждаващите търговски практики.
12. В практиката си Съдът на Европейския съюз трайно е приел, че националните юрисдикции трябва да вземат предвид възприятието на средния потребител, който е относително осведомен и в разумни граници наблюдателен и съобразителен (виж решение от 16. 07. 1998г. по дело
Gut Springenheide, С-210/96, Recueil І-04657, т. 31; решение от 13. 01. 2000г. по дело Estee Lauder, C-220/98, Recueil І-00117, т. 27-30; решение от 19. 09. 2006г. по дело Lidl Belgium, C-356/04, Recueil, стр. І-8501, т. 78; решение от 12. 05. 2011г. по дело Ving Sverige AB, C-122/10, т. 23).
13. Доколкото средствата за комуникация, които касаторът използвал, са две – менюто (ценоразписа) и рекламния плакат, и с оглед на установеното различно съдържание на предоставената чрез всяко от тях информация, съдът следва да направи преценка налице ли е нелоялна търговска практика по отношение на всяко от търговските съобщения.
По отношение на търговското съобщение направено чрез менюто:
13. От доказателствата по делото е видно, че информацията за предлагания продукт е предоставена като част от общото рибно меню на касатора. Цената на всички рибни продукти е формирана за суров продукт, практика, която както сочи в заключението си и вещото лице е характерна за много рибни ресторанти. Следователно определянето на цена за суров рибен продукт не е обстоятелство, което да е непознато, специфично, и което би заблудило средния потребител за очакванията, които има от продукта. С оглед на това мотивите на административния орган, че потребителят „очаква, че всички цени и грамажи са обявени за готов продукт, който реално получава” не отговарят както на доказателствата по делото – посочената в менюто цена за суров вид на всички рибни продукти, л. 9, така и на установената практика в рибните ресторанти на определяне на цената на този вид продукт за сурово състояние – т. 3 от заключението на вещото лице, л. 93. При положение, че цените на всички рибни продукти в ресторанта са определени за суров рибен продукт и при наложена практика цената в рибните ресторанти да се определя за суров продукт няма основание да се приеме, че средният потребител ще бъде заблуден от определената също за сурово състояние цена на черноморския калкан.
14. Значимото за определяне на цената на предлаганите рибни продукти обстоятелство е не презумираното от органа очакване на потребителя за цена и грамаж за готов продукт, а дали предварително е обработен или не рибният продукт. Както бе посочено по-горе, съгласно т. 3. 6. от Регламент
(ЕО) №853/2004г., предварително обработеният рибен продукт е преминал през операция, нарушаваща анатомичната му цялост – изкормване, отстраняване на главата, нарязване на резени, изрязване на филето, нарязване на парчета. В случая касаторът изрично посочил, че определената от него цена е за цял калкан. На същото меню, което е и един общ лист, останалите предлагани от него рибни продукти са за 100 гр. суров вид, т. е. те са предварително обработени. Информацията за предварително обработените рибни продукти и за необработения рибен продукт е представена разделно, в двете половини на листа с менюто, като ясно е подчертана целостта на продукта в единия случай и филетирането – в другия. С оглед на това цялостното представяне на информацията за предлагания продукт в менюто (ценоразписа) не дава основание да се направи извод, че средният, сравнително наблюдателен и предпазлив потребител не би могъл да установи разликата и би могъл да бъде заблуден.
По отношение на търговското съобщение направено чрез рекламния плакат:
15. Що се отнася до рекламния плакат, разположен непосредствено пред ресторанта, доколкото от доказателствата по делото не се установява предоставената чрез него информация да съдържа уточнението, че става въпрос за цял рибен продукт, то действително средният потребител би могъл да бъде поставен в заблуждение за цял или предварително обработен рибен продукт става въпрос. Т. заблуждение, ако се приеме, че би могло да се породи за средния потребител, е не от предоставената информация, т. е. от заблуждаващи действия, а от пропущането на съществена информация, която не е предоставена, а е необходима, на потребителя, за да вземе решение. Следователно в случая би могло да се обсъжда възможността за заблуждаваща търговска практика чрез бездействие по смисъла на чл. 68е, ал. 1 ЗЗП.
16. Нито органът, нито съдът са обсъдили налице ли е нелоялна търговска практика, осъществена чрез заблуждаващо бездействие по отношение на предложението, отправено чрез рекламния плакат поставен на входа на ресторанта, макар да са установили наличието на релевантните юридически факти, т. е те не са субсумирали установените факти под хипотезиса на вярната правна норма . Търговското съобщение, отправено чрез този плакат, има качеството на „оферта за продажба” по смисъла на чл. 2, б. „и” от Директива 2005/29/ЕО, съответно на „покана за продажба” по смисъла на т. 29 от §13а ЗЗП. То посочва характеристиките на стоката и съдържа цена, т. е. то притежава онази необходима, съществена информация, която дава възможност на потребителя да направи информирано решение за покупката. Още повече, че мястото на което е поставен – пред входа на ресторанта, е в непосредствена близост до мястото, където реално може да се осъществи покупка, т. е. не са необходими каквито и да било опосредстващи действия или период от време преди да се вземе и изпълни решението за покупка. На практика търговското съобщение е изнесено пред входа на ресторанта меню, а менюто безспорно е покана за покупка. За средния потребител търговското съобщение пред входа на ресторанта означава възможност за непосредствена покупка, без да е необходимо да търси допълнителна информация за съществените характеристики на продукта. (Следва да се посочи, че такъв характер – на покана за покупка, има и приложения по делото ваучер за покупка на калкан – л. 13, в който също информацията е „черноморски пресен калкан 24, 90 лв. цена за един килограм”, т. е. в който също липсва част от съществената информация – че калканът е цял, необработен. Но това търговско съобщение не е предмет на оспорената заповед, поради което съдът не го обсъжда.)
17. Фактът, че търговското съобщение на входа на ресторанта е покана за покупка означава, че за него, по смисъла на чл. 68е, ал. 4 ЗЗП, информацията за цената е съществена. Макар формално да изпълнил изискването на чл. 68е, ал. 4, т. 3 ЗЗП за посочване на цената на предлаганата стока касаторът като не уточнил в рекламния плакат, че става въпрос за цяла, необработена предварително риба, не предоставил съществена информация, необходима на средния потребител за формиране на търговското решение. А, че информацията дали рибният продукт е цял или предварително обработен е съществена за вземането на решение от потребителя е безспорно поради факта, че цената на цялата прясна риба е за включени в нея най-малко и глава, и вътрешности, докато в цената за предварително обработения рибен продукт тези части естествено не се включват. Няма спор, че право на търговеца е да прецени какви форми на търговски съобщения да избира и как да формулира търговските послания към потребителя, но негово задължение е, когато прави това под формата на покана за продажба да предоставя всичката съществена информация за продукта. В противен случай с бездействието си осъществява фактическия състав на заблуждаващата търговска практика по смисъла на чл. 68е, ал. 1 ЗЗП.
18. Следва изрично да се посочи, че в случая избраното от касатора средство за комуникация – рекламен плакат пред входа на ресторанта, по никакъв начин не налага обективни ограничения в пространството или времето, за да се приеме, че е налице изключението по чл. 68е, ал. 3 ЗЗП. В случая пропускането на информацията не е обусловено от ограничения на самото средство за комуникация, за да се преценява доколко поставянето на плаката пред входа на ресторанта на практика представлява препращане към предоставената чрез менюто информация. Рекламният плакат предоставя достатъчно пространство, за да бъде вписана цялата необходима съществена информация.
19. Следва също така изрично да се посочи, че дори и рекламното съобщение да не се третира като покана за покупка, а като рекламно съобщение, то по силата на изричната разпоредба на чл. 68е, ал. 5 ЗПП, съответно чл. 7, §5 от Директива 2005/29/ЕО, информацията за цената е съществена и задължителна. Съгласно чл. 3 от Директива 98/6/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 16. 02. 1998г. относно защитата на потребителите при обозначаването на цените на стоките, предлагани на потребителите (Директива 98/6/ЕО), който е включен в Приложение ІІ „Законодателство на Общността, въвеждащо правила за рекламата и търговските съобщения” на Директива 2005/29/ЕО, продажната цена и цената за единица мярка задължително се обозначават за всички стоки и се считат за съществена информация по силата на самата правна норма. Касаторът като не дал пълната информация, необходима на средния потребител за формиране на информирано решение за покупка, нарушил императивна разпоредба на закона – чл. 68е, ал. 5 ЗЗП.
20. Видно от изложеното касаторът, пропущайки да посочи в търговското съобщение, поставено на входа на ресторанта, по подходящ начин релевантната информация за цената на продукта, а именно, че посочената цена е за цял, предварително необработен, пресен рибен продукт, на практика, чрез бездействие осъществил заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68е, ал. 1 във вр. с ал. 4, т. 3 ЗЗП. Липсващата информация е от такова естество, че е в състояние да заблуди средния, сравнително добре информиран и сравнително наблюдателен и предпазлив потребител за начина на формиране на цената, както и да го мотивира да вземе решение, което в противен случай не би взел.
По отменителните доводи на касатора:
21. Касаторът твърди, че съдът не изяснил кога и от кого бил подаден сигнала за твърдяната нелоялна търговска практика и това правело оспорената заповед незаконосъобразна. Първо, видно от доказателствата по делото – л. 18 и 19, е ясно както лицето, подало сигнала до Комисията за защита на потребителите, така и съдържанието на сигнала, а така също и начина, по който сигнала е подаден. Т.е. това твърдение на касатора е в противоречие с доказателствата по делото. И второ, дори и да не е налична тази информация, тя няма каквото и да било отношение към законосъобразността на оспорената заповед. Съгласно чл. 165, ал. 3, т. 2 ЗЗП Комисията за защита на потребителите е специализиран държавен орган, който има законовата компетентност да осъществява контрол върху нелоялните търговски практики. Именно реализирайки тази си компетентност, както и в съответствие с персоналната компетентност на председателя на Комисията да налага принудителни административни мерки – ал. 4, т. 6 на чл. 165 ЗЗП, административният орган издал оспорената заповед.
22. Неоснователно е и твърдението на касатора досежно непълнотата на доказателствата с оглед необсъждането от вещото лице на търговското съобщение обективирано в рекламния плакат. Преди всичко следва да се посочи, че съдът допуснал и приел съдебна експертиза със задача, която не представлява предоставяне на становище по въпроси от делото, за които са необходими специални знания, а представлява правоприлагане – подвеждане на фактите към правната норма. Въпросът „налице ли е ясно и точно определяне на начина на приготвяне и предлагане на цял пресен черноморски калкан, включително и на начина на определяне на цената и дали същия е подвеждащ за масовия потребител” – такава е задачата на вещото лице, е въпрос, на който съдът, след като събере всички доказателства, трябва да даде отговор. Вещото лице не може да замести съда в дейността му пълното и правилно установяване на фактите и по правилното прилагане на правната норма. Именно поради това даденото от вещото лице заключение, че „от приложените доказателства по административната преписка, информацията е поднесена по неразбираем начин и може да доведе до объркване на потребителя” е заключение, което съдът въобще не е следвало да кредитира. Това, което е важно за съда, и за което той вероятно е нямал информация, е единствено посоченото в т. 3 на заключението – съществуващата практика в много рибни ресторанти цената да се определя за 100 гр. суров рибен продукт. Този факт е важен с оглед преценката на възможността за заблуда на потребителя. Всичко останало, включително издирването на релевантното национално и общностно законодателство, е задължение на съда. С оглед на това, с изключение на т. 3 от експертизата, изводите на вещото лице са неотносими към предмета на спора и факта, че са направени, без да е обсъдено търговското съобщение обективирано в рекламния плакат е ирелевантен, поради което и твърдението на касатора е неоснователно.
23. Що се отнася до твърдението на касатора за неправилност на съдебното решение поради отмяна от районния съд на наказателното постановление, установяващо нарушение на чл. 68д, ал. 1 във вр. с ал. 2, т. 4, предложение второ ЗЗП, следва да се посочи, че първо, законосъобразността на наказателното постановление е неотносима към законосъобразността на заповедта за налагане на принудителната административна мярка. Отмяната на наказателното постановление на формално основание – поради липса на датата в акта за установяване на административното нарушение, не означава, че се преклудира възможността на административния орган да наложи принудителна административна мярка. Второ, съдебното решение, с което наказателното постановление е отменено, не е влязло в сила, което означава, че не е породило своето правно действие.
24. С оглед на изложеното съдът приема, че обжалваното съдебно решение в частта, в която приема, че оспорваната заповед на председателя на Комисията за защита на потребителите е законосъобразна в частта, в която установява нарушение на чл. 68в във вр. с чл. 68г, ал. 4 във вр. с чл. 86д, ал. 1 и 2, т. 4 предложение второ ЗЗП относно ценоразписа (менюто) е неправилно, постановено в нарушение на материалния закон. Съдът неправилно установил фактите по делото и приложил към тях материалния закон. В тази част съдебното решение следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа и правна страна, не се налага връщането му за събиране на нови доказателства, поради което вместо него следва да бъде постановено решение, с което да се отмени оспорената заповед в частта досежно ценоразписа.
25. Обжалваното съдебно решение в частта, в която приема оспорената заповед за законосъобразна в частта досежно правната квалификация на действията на касатора по отношение на търговското съобщение обективирано в рекламния плакат е неправилно. Съдът, като установил правилно релевантните факти не приложил вярната правна норма. Налице е нарушение на Закона за защита на потребителите като касаторът чрез бездействие осъществил заблуждаваща търговска практика – нарушение на чл. 68е, ал. 1 във вр. с ал. 4, т. 3 ЗЗП. В тази част оспорваната заповед е незаконосъобразна и следва да бъде изменена като вместо визираното нарушение на чл. 68в във вр. с чл. 68г, ал. 4 във вр. с чл. 68д, ал. 1 и 2, т. 4, предложение второ ЗЗП се постанови нарушение на чл. 68в във вр. с чл. 68г, ал. 4 във вр. с чл. 68е, ал. 1 във вр. с ал. 4, т. 3 ЗЗП. В останалата част съдебното решение следва да бъде оставено в сила.
Страните по делото не са поискали присъждане на направените разноски, поради което съдът не следва да се произнася по дължимостта им.
Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд
РЕШИ:
ОТМЕНЯ
решение №822 от 23. 02. 2011г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело №7404/2009г. в частта, в която отхвърля жалбата на „Олвена” ООД срещу заповед №724 от 02. 10. 2009г. на председателя на Комисията за защита на потребителите относно забраната за прилагане на нелоялна търговска практика чрез предоставянето на заблуждаваща информация в ценоразпис относно пресен черноморски калкан и в частта относно приетото „нарушение на чл. 68в във вр. с чл. 68г, ал. 4 във вр. с чл. 68д, ал. 1 и 2, т. 4, предложение второ от Закона за защита на потребителите” и вместо него
ПОСТАНОВЯВА
:
ОТМЕНЯ
заповед №724 от 02. 10. 2009г. на председателя на Комисията за защита на потребителите в частта, в която забранява на „Олвена” ООД да прилага нелоялна търговска практика чрез предоставянето на заблуждаваща информация в ценоразпис относно пресен черноморски калкан.
ИЗМЕНЯ
заповед №724 от 02. 10. 2009г. на председателя на Комисията за защита на потребителите като приема, че нелоялната заблуждаваща търговска практика на „Олвена” ООД е в нарушение на чл. 68в във вр. с чл. 68г, ал. 4 във вр. с чл. 68е, ал. 1 във вр. с ал. 4, т. 3 от Закона за защита на потребителите.
ОСТАВЯ В СИЛА
решението в останалата част.
РЕШЕНИЕТО
не подлежи на обжалване.
Вярно с оригинала,
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
/п/ Т. В.
секретар:
ЧЛЕНОВЕ:
/п/ И. Р./п/ С. Я.
С.Я.