Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по две касационни жалби срещу решение №106/ 16. 02. 09г., постановено от Варненски окръжен съд по адм. д.№2475 по описа за 2006г. С обжалваното решение е отменен РА№ 1900271/28. 08. 06г. издаден от ТД - Силистра, потвърден с решение №807/02. 11. 06г. на директор на дирекция "ОУИ"-Варна, в частта, в която на община "Главиница" е увеличен финансовия резултат на осн. чл. 23, ал. 2, т. 14 от ЗКПО за 2001, 2002 и 2003г. с приходите, получени от продажби на недвижими имоти, а за 2004г. и 2005г. върху тези приходи е начислен данък по чл. 2в от ДКПО и е отхвърлена жалбата на О. Г. срещу останалата част от РА. Със същото решение, община Г. е осъдена да заплати на ответника - директора на дирекция "ОУИ"- Варна, юрисконсултско възнаграждение в размер на 5904, 62лв. а директорът на дирекция "ОУИ"-Варна е осъден да заплати на жалбоподателя разноски в размер на 175лв.

Касационната жалба, подадена от директора на дирекция "ОУИ"-Варна е срещу отменителната част на решението . Иска се отмяна на решението в обжалваната част, отхвърляне на жалбата срещу РА и присъждане на разноски.

Касационната жалба на община Г. е срещу отхвърлителната част на решението, като освен това се твърди, че съдът не се е произнесъл по една част от жалбата срещу РА и в тази връзка се иска допълване на решението, а така също се сочи, че в решението на окръжния съд са допуснати очевидни фактически грешки, чието поправяне се иска.

Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за допустимост, но за неоснователност на касационните жалби.

Върховният административен съд, първо отделение в настоящия съдебен състав преценява жалбите като допустими, а досежно основателонстта им приема следнито:

Предмет на котрол пред окръжния съд е бил РА №1900271/ 28. 08. 06г. издаден от ТД-Силистра. С този РА на ревизирания субект - О. Г. е извършена ревизия по облагането с данък печалба и данък общини за 2001 и 2002г., коропративен данък за 2003г. и данък по чл. 2в от ЗКПО отм. за 2004 и 2005г. данък по чл. 35 и 36 от ЗКПО за 2001-2005г. и ДДС за периода от 27. 09. 05г.-31. 03. 06г. По години, резултатът от ревизията е следният: І. 2001г.

1.Установено е с РД и РА, че през 2001г. общината не е внасяла в срок месечните авансови вноски за данък печалба и данък за общините. Въз основа на тази констатация е определена лихва за забава на осн. чл. 58, ал. 1 от ЗКПО вр. с чл. 1, ал. 1 от ЗЛДТДПДВ за периода 16. 01. 01г.-31. 12. 01г. в размер на 406, 59 лв. за данък върху печалбата и 321, 79лв. за данък за общините.

2. Констатирано е, че определеният от общината, данък печалба и данък общини са внесени със закъснение, т. е., вместо на 15. 03. 2002г., на 16. 05. 02г. Въз основа на тази констатация и на осн. чл. 58, ал. 1 от ЗКПО е определена лихва за забава за данък върху печалбата в размер на 35, 41лв. и лихва за забава върху данък за общините в размер на 67, 92лв.

3. Констатирано е, че с ГДД за 2001г. община Г. е декларирала приход от стопанска дейност - отдаване под наем на собствено движимо и недвижимо имущество в размер общо на 47 550 лв. и разходи за стопанската дейност в размер на 804лв. т. е деклариран е положителен финансов резултат по отчета за приходите и разходите в размер на 46 746лв. Органите по приходите са констатирали, че през тази година общината е осъществила продажби на недвижими имоти чрез търг, които са били частна общинска собственост, като продажбите са се осъществявали по пазарни цени съгласно Наредбата приета от Общинския съвет на О. Г.. Установени са приходи от тази дейност в размер на 64 986лв. като дейността е квалифицирана като стопанска. С тази сума на осн. чл. 23, ал. 2, т. 14 от ЗКПО е преобразуван финансовия резултат, като последният е намален чрез преобразуване на осн. чл. 23, ал. 3 от ЗКПО с общата балансова стойност на продадените имоти, която е установена на 61 432лв. След допълнителното данъчно преобразуване е установена облагаема данъчна основа в размер на 50 300лв. върху която е определен данък върху печалбата в размер на 9054лв. и данък за общините в размер на 5030лв. Установено е, че внесените данъци от общината са в по - голям размер от установените, затова е прието, че общината е надвнесла 1 198, 91лв. данък печалба и 188, 38лв. данък за общините. ІІ. 2002г. 1.

Определена е лихва за забава на осн. чл. 56, ал. 7 от ЗКПО вр. с чл. 1, ал. 1 от ЗЛДТДПДВ за периода 16. 02. 02г.-31. 12. 02г. в размер на 101, 16 лв. за данък върху печалбата и 278, 44лв. за данък за общините. 2.

Констатирано е, че с ГДД за 2002г. община Г. е декларирала положителен финансов резултат- 29 415лв. Органите по приходите са констатирали, че през тази година общината е осъществила продажби на недвижими имоти чрез търг, които са били частна общинска собственост, като продажбите са се осъществявали по пазарни цени съгласно Наредбата, приета от Общинския съвет на О. Г.. Установени са приходи от тази дейност в размер на 96 385, 75лвв. С тази сума на осн. чл. 23, ал. 2, т. 14 от ЗКПО е преобразуван финансовия резултат, като последният е намален чрез преобразуване на осн. чл. 23, ал. 3 от ЗКПО с общата балансова стойност на продадените имоти, която е 58 105лв. След допълнителното данъчно преобразуване е установена облагаема данъчна основа в размер на 67 695, 75лв. върху която е определен данък върху печалбата в размер на 9138, 93лв. и данък за общините в размер на 6769, 58лв. Установено е, че след приспадане на внесените данъци от общината за тази година, дължими са 5227, 91лв.- данък върху печалбата и 3 828, 08лв.- данък за общините. Върху тези суми е начислена лихва за забава в размер на 2 164, 63лв. върху данъка за печалбата и 1 585, 03лв. върху данъка за общините. ІІІ. 2003г.

1. Определена е лихва за невнесени авансови вноски за корпоративен данък общо в размер на 8 723, 82лв . изчислени на осн. чл. 58, ал. 1 от ЗКПО.

2.Констатирано е, че с ГДД за 2003г. община Г. е декларирала положителен финансов резултат- 353, 87лв. Органите по приходите са констатирали приходи, неотчетени съобразно определения с нормативните актове ред в размер на 73 831, 05лв., с която сума на осн. чл. 23, ал. 2, т. 14 от ЗКПО е преобразуван финансовия резултат, като последният е намален чрез преобразуване на осн. чл. 23, ал. 3 от ЗКПО с общата балансова стойност на продадените имоти- 57 745лв. След данъчното преобразуване е установена облагаема данъчна основа в размер на 16 439, 92лв. върху която е определен корпоративен данък в размер на 3863, 38лв. След приспадане на внесения от общината корпоративен данък в размер на 83, 16лв., дължимия за 2003г. корпоративен данък е установен в размер- 3780, 22лв. и лихва за просрочие върху него в размер на 1080, 07лв. ІV. 2004г.

1.Определена е лихва за забава общо в размер на 46, 1 лв. за периода от 16. 02. 04г. до 28. 10. 04г.

на осн. чл. 58 от ЗКПО за дължимия данък по чл. 46б от ЗКПО, но невнесен своевременно. 2.

Определена е лихва за забава общо в размер на 33, 74лв. за периода от 16. 11. 04г. до 30. 12. 04г. на осн. чл. 58 от ЗКПО.

3. Констатирано, е че през тази година общината не е отчела приходи от стопанска дейност в размер общо на 37 985, 96лв., формирани от продажба на недвижимо - частна общинска собственост по пазарни цени в общ размер- 18 062, 96лв. и продажба на пшеница в размер- 19 923лв. по ф.№363/04. 08. 04г. Върху променената облагаема данъчна основа е определен допълнително данък върху приходите от стопанска дейност в размер на 1 294, 34лв. и лихва върху него в размер на 344, 90лв. за периода 16. 02. 04г.-28. 07. 06г.

V. 2005г.

1.О

пределена е лихва за забава общо в размер на 13, 78 лв. за периода от 16. 02. 05г. до 12. 10. 05г.

на осн. чл. 58 от ЗКПО за дължимия данък по чл. 46б от ЗКПО, но невнесен своевременно.

2.Определена е лихва за забава общо в размер на 49, 25лв. за периода от 16. 11. 05г. до 21. 02. 06г.

на осн. чл. 58 от ЗКПО.

3. Констатирано, е че през тази година Общината не е отчела приходи от стопанска дейност в размер общо на 37 985, 96лв. формирани от продажба на недвижимо и движимо имущество - частна общинска собственост по пазарни цени в общ размер- 26 472, 86лв. Въпреки увеличението на финансовия резултат за тази година с посочената сума е констатирано, че общината е надвнесла данък върху приходите от стопанска дейност в размер на 626, 77лв.

VІ.

Установено е, че общината дължи ДДС в размер на 16 346, 34лв. за периода 01. 01. 05г.-26. 09. 05г. и лихви за забава върху него в размер на 1885, 01лв.

РА е обжалван изцяло пред директора на дирекция "ОУИ"-Варна. Видно от жалбата по административен ред е, че жалбоподателят е направил възражения за - погасени по давност дължими месечни авансови вноски върху пелабата и данък за общините за периодите от м. 01/вкл./ до м. 04 /вкл./ на 2001г. ведно с начислените лихви за забава и липса на компетентност за лицето, издало РА в частта за определяне на данъчните задължения за 2005г. С решението си, директорът на дирекция "ОУИ"-Варна е потвърдил РА.

С жалбата си до съда, ревизираният субект обжалва отново изцяло РА , а така също и решението на директора на ДОУИ-Варна "предвид функционалната му обвързаност с ревизионния акт и еднаквост на предмета на обжалване..." като отново е направил възраженията - за погасени по давност задължения и нищожност на РА.

Варненски окръжен съд е приел, че продажбите на недвижимите имоти, извършени през ревизирания период от общината не са търговски сделки по смисъла на чл. 1, ал. 1 от ТЗ, тъй като не попадат в изчерпателното изброяване, направено в посочената разпоредба. Въз основа на този извод, първоинстанционният съд е приел, че приходите от процесните продажби на недвижими имоти частна общинска собственост не следва да участват при формиране на облагаемата печалба, респективно незаконосъобрасно с тях на осн. чл. 23, ал. 2, т. 14 от ЗКПО е увеличен финансовия резултат на общината за 2001, 2002, 2003г, 2004 и 2005г. Съдът е приел обаче, че с оглед законодателната уредба, общините се явяват данъчно задължени лица за печалбите, получени от отдаването под наем на недвижимото им имущество и продажбата на движими вещи. По тези съображения, съдът е отменил обжалвания РА в частта, в която е увеличен финансовия резултат на осн. чл. 23, ал. 2, т. 14 от ЗКПО за 2001, 2002 и 2003г. с приходите, получени от продажба на недвижими имоти, а за 2004 и 2005г. върху тези приходи е начислен данък по чл. 2в от ЗКПО.

Окръжният съд е отхвърлил жалбата в останалата част без обаче да изложи мотиви по точки- І.1, І.2, ІІ.1, ІІІ.1, ІV.1, ІV.2, V.1 и V.2. / точкуването, направено в настоящото решение/.

Относно определения с РА, ДДС, съдът е преценил жалбата като неоснователна.

Окръжният съд е счел, че РА не е нищожен в тази част, тъй като по силата на чл. 113, ал. 1, т. 4 от ДОПК следва да се визира периода, за който да бъдат определени данъчните задължения от съответния вид, но това не ограничавало ревизиращите органи да правят проверка относно релевантните факти и обстоятелства, които са възникнали преди началната дата на ревизирания период. Окръжният съд се е аргументирал, че разпоредбата на чл. 132, ал. 2 от ЗДДС регламентира освен санкция за случаите, когато лице не подаде заявление за регистрация по ЗДДС в установените срокове при наличието на предпоставките за това, данъчно задължените лица да дължат и ДДС за периода от изтичане на срока за подаване на заявлението за регистрация до датата на регистрацията им по ЗДДС.

С оглед изхода на спора, съдът е присъдил на жалбоподателя разноски в размер на 175лв. а на ответника юрисконсултско възнаграждение в размер на 5 904, 62лв.

По касационната жалба на директора на дирекция "ОУИ"-Варна:

Основното възражение на този касатор срещу обжалваната част от съдебното решение е, че съдът е тълкувал и приложил неправилно материалния закон / чл. 1, ал. 1 от ТЗ/ вр. с чл. 4, ал. 1 от ЗКПО отм. като е приел, че сделките, осъществени от община Г. по продажба на имоти частна общинска собственост не са търговски.

Настоящият състав на касационната инстанция преценява възражението на касатора като основателно.

Не може да бъде споделено становището на окръжния съд, че изброяването на търговските сделки в чл. 1, ал. 1 от ТЗ е изчерпателно. Неправилността на подобно тълкуване следва от едновременното тълкуване на чл. 1, ал. 1 от ТЗ с разпоредбата на ал. 3 от същия член, според която за търговец се смята и всяко лице, образувало предприятие, което по предмет и обем изисква неговите дела да се водят по търговски начин, даже ако дейността му не е посочена в ал. 1. Въпросните разпореждания с недвижими имоти частна общинска собственост са извършни от общината на пазарен принцип. Видно както от констатациите в РА, така и от събраните в преписката договори за покупко-продажба е, че продажните цени са формирани чрез търг, конкурс или договаряне. При тези обстоятелства изводът е, че въпросните продажби не са извършени от общината в качеството и на субект на публичната власт, а в качеството и на субект на стопанската инициатива. Общината реализира приходи от стопанска дейност чрез тези продажби, които е следвало да отчита по отделни сметки, респективно също така и разходите по тези продажби, като формира печалба като разлика между приходите и разходите от тези дейности. Като не го е направила община Г. незаконосъобразно е намалила облагаемия си финансов резултат за процесните периоди. По тези съображения, настоящата инстанция преценява РА като законосъобразен в тази част от спора, а решението на окръжния съд като неправилно. Обжалваното съдебно решение в тази част от спора следва да се отмени. Настоящата съдебна инстанция не би могла да се произнесе по съществото на спора чрез отхвърляне на жалбата срещу тази част от РА с оглед направеното по делото възражение за нищожност на РА, по което първоинстанционния съд не се е произнесъл и не е събрал релевантните доказателства.

По касационната жалба на община Г.:

В касационната жалба се твърди, че окръжният съд е допуснал очевидни фактически грешки относно ревизираното лице и относно размера на неотчетените приходи от общината за 2004г. Тези твръдения на касатора са основателни, но реда за отстраняването им е визиран в чл. 247 и сл. от ГПК, като те следва да се отстранят от съда, постановил решението, т. е, от окръжния съд.

Този касатор счита също така, че съдът не се е произнесъл по цялото оспораване. На първо място се твърди, че окръжният съд не се е произнесъл по искането за отмяна на решение №807/02. 11. 06г. на директор на дирекция "ОУИ"-Варна.

Това възражение на касатора следва да се прецени като неоснователно. Константна е съдебната практика, че в производствата по обжалване на РА, предмет на контрол са именно РА , а не решенията на директора на дирекции "ОУИ", издадени при административното обжалване на РА -ве, в качеството им на по-горестоящи органи.

Твърди се, че съдът не се е произнесъл по възраженията на жалбоподателя относно - погасените по давност задължения за м. 01, м. 02 и м. 03. 2001г. а също така и относно това, че установената от ревизията надвнесена сума за ДДС не е намерила отражение в рекапитулацията и, с което би се променил крайния резултат по РА. Твърди се, че липсва произнасяне и по възражението за нищожност на РА.

Възражението на касатора за липса на произнасяне и обсъждане на гореизброените възражения на жалбоподателя е основателно. Съдът не е изложил мотиви по тези възражения. Този пропуск на окръжния съд представлява допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, което налага отмяна на решението в отхвърлителната му част и връщане на делото за ново произнасяне в същата част. Не се спори, че Акта по чл. 119, ал. 2 от ДОПК е издаден от длъжностно лице, различно от това възложило ревизията . Видно от АВДР е, че ревизията е възложена от Н. И. Б.- гл. инс. приходи отдел "Контрол", упълномощена със заповед №114/29. 05. 06г., а заповедта за определяне на компетентен орган е издадена от В. А. Г.- гл. инс. приходи отдел"Контрол", упълномощен със заповед №114/29. 05. 06г. Обстоятелството, че лицето, издало АВДР и лицето, издало ЗОКО са различни не е основание за нищожност на РА стига обаче тези лица да са били надлежно упалномощени с правата по чл. 112 и чл. 119, ал. 2 от ДОПК. Доказателства за подобно упълномощаване на посочените лица, издали АВДР и ЗОКО липсват по делото. При връщането на делото за ново разглеждане, съдът следва да изиска попълване на преписката със Заповед №114 /29. 05. 06г. и да прецени и изложи мотиви относно валидността на издадения РА. В случай, че прецени РА като валиден, съдът следва да се произнесе по възражението за погасени по давност задължения в една част и да изложи мотиви относно обжалването по І.1, І.2, ІІ.1, ІІІ.1, ІV.1, ІV.2, V.1 и V.2. / точкуването, направено в настоящото решение/.

Относно правилното приложение на материалния закон от окръжния съд в частта за ДДС.

С РА, на ревизирания субект са определени допълнителни задължения за ДДС, тъй като е прието, че той е следвало да се регистрира по този закон по - рано от датата, на която го е направил. Констатациите в РД и РА са, че община Г. е подала заявление за регистрация по ЗДДС на 13. 09. 05г. ТДД-Силистра е уведомила с писмо О. Г., че е регистрирана по ЗДДС считано от

27. 09. 05г.

В хода на ревизията е установено, че за периода- 01. 04. 03г.-31. 03. 04г. О. К. е реализирала облагаем оборот от стопанска дейност в размер на 50 872, 10лв. за периода от 01. 04. 03г. до 31. 03. 04г. Направен е извод, че община Г. е следвало да подаде заявление за регистрация по ЗДДС до

14. 04. 04г.

На осн. чл. 132, ал. 2 от ЗДДС, органите по приходите са начислили ДДС за периода от 01. 01. 05г./ от влизане в сила на разпоредбата на чл. 132, ал. 2 от ЗДДС/ до 26. 09. 05г.

Констатациите на органите по приходите са потвърдени в съдебната фаза на производството от изслушаната и приета по делото съдебно-икономическа експертиза.

Пред окръжния съд, жалбоподателят е направил възражение, че ревизиращият екип не е бил овластен за извършването на проверка на факти и обстоятелства, свързани със ЗДДС за пеирода, за който е начислен допълнителния ДДС и с начисления допълнително данък, ревизията е излязла извън обхвата на ревизирания период по ЗДДС.

Това възражение, окръжният съд е отхвърлил с мотива, че съгласно чл. 113, ал. 1, т. 4 от ДОПК със заповедта за възлагане на данъчната ревизия се определя периода за който следва да бъдат определени данъчните задължения от съответния вид, но не ограничава ревизиращите органи да правят проверка относно релевантните факти и обстоятелства, които са възникнали преди началната дата на ревизирания период, както и да правят проверка на документите, съставени преди тази дата. Съдът е приел, че на осн. чл. 132, ал. 2 от ЗДДС отм. законосъобразно на ревизирания субект е определен ДДС за периода от влизане в сила на съответната разпоредба до датата на регистрацията му по ЗДДС.

Настоящият състав на касационната инстанция приема, че окръжният съд е приложил неправилно закона приемайки, че органите по приходите законосъобразно са начислили ДДС за период, извън обхвата на ревизирания. Видно от АВДР №№271/15. 06. 06г. и 149/04. 04. 06г. е, че ревизиран период по приложението на ЗДДС е 27. 09. 05г.-31. 03. 06г. Определеният с РА, ДДС в размер на 16 346, 34лв. е за периода- 01. 01. 05г.-26. 09. 05г. т. е, за период извън ревизирания. При тези обстоятелства следва извод, че органите по приходите не са били надлежно овластени, т. е не са имали компетентност да преценяват и определят задължения за ДДС за периода

01. 01. 05г.-26. 09. 05г. След като са констатирани обстоятелства, водещи до извод за дължимост на ДДС за период извън първоначалната дата на ревизирания, органът, възложил ревизията е могъл да се възползва от възможността, предоставена с разпоредбата на чл. 113, ал. 3 от ДОПК и да измени заповедта за възлагане на ревизията относно ревизиарния период по ЗДДС, което той не е направил. Липсата на компетентност за органа по приходите, извършил ревизията да определя задължения за ДДС за периода

01. 01. 05г.-26. 09. 05г. води до нищожност на РА в частта, в която за този период на ревизирания субект е определен ДДС в размер на 16 346, 34лв. и лихва за забава върху сумата в размер на 2065, 21лв. Като е стигнал до извод, различен от направения, окръжният съд е приложил неправилно материалния закон спрямо установените от него обстоятелства. Решението на окръжния съд в частта, в която е отхвърлил жалбата на общината срещу определения ДДС в размер на 16 346, 34лв. за периода -01. 01. 05г.-26. 09. 05г. и лихва за забава върху тази сума в размер на 2065, 21лв. е неправилно и следва да се отмени, като вместо това се прогласи нищожността на РА в тази част.

С оглед изхода на спора, следва да се отмени решението на окръжния съд и в частта относно отговорността за разноски. На жалбоподателя следва да се присъдят разноски, пропорционално на уважената част от жалбата му, в която спора относно валидността на РА се решава по същество. Размерът на разноските, изчислени по този начин е 895лв. В останалата част направените разноски следва да се преценят и присъдят при новото разглеждане на делото по аргумент от 294, ал. 2 от ГПК.

Воден от горните съображения, Върховният административен съд

РЕШИ:

ОТМЕНЯ

решение №106/ 16. 02. 09г., постановено от Варненски окръжен съд по адм. д.№2475 по описа за 2006г. и

ПОСТАНОВЯВА,

ПРОГЛАСЯВА

нищожността на РА№ 1900271/28. 08. 06г. издаден от ТД - Силистра, потвърден с решение №807/02. 11. 06г. на директор на дирекция "ОУИ"-Варна, в частта, в която на община Г. е определен ДДС в размер на 16 346, 34лв. за периода 01. 01. 05г.-26. 09. 05г. и лихва за забава върху сумата в размер на 2065, 21лв.

ВРЪЩА

делото в останалата част за ново разглеждане от друг състав на окръжен съд - Варна.

ОСЪЖДА

директорът на дирекция "ОУИ"-Варна да заплати на О. Г., разноски в размер на 895лв.

Решението не подлежи на обжалване.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ С. А.

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ Т. Н./п/ И. А.а

И.А.