Образувано е по касационна жалба на „А. К. 74" ЕООД, гр. В., чрез пълномощника си адвокат С. П., срещу Решение № 290/12. 03. 2009г., постановено по адм. д. № 1740/07г. по описа на Административен съд гр. П., в частта с която е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Ревизионен акт № 382/04. 07. 2007 г., издаден от С. С. К. на длъжност инспектор по приходите при ТД на НАП - Пазарджик, потвърден с Решение № 878/21. 09. 2007 г. на Директора на дирекция „ОУИ" - Пловдив.

В жалбата се излагат доводи за неправилност на обжалваното решение, като постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и в противоречие с материалния закон, отменителни основания по смисъла на чл. 209 т. 3 от АПК. На първо място касаторът излага доводи за наличие на ДАПВ № 131/27. 01. 2005г. относно данъчни периоди м. 11 им. 12 2004, поради което РА в тази си част е нищожен. По същество се позовава на нарушаване на чл. 1 от Протокол №1 към Е. К. за правата на човека и основните свободи /ЕКПЧОС/, тъй като нарушено правото му на собственост. Счита, че съдът не е изложил доводи досежно приетите основно и допълнително заключение на ССЕ и в противоречие със съдопроизводствените правила не е обсъден РА издаден на „С. О. 2001”ООД, като по 5 броя фактури е налице двойно плащане на ДДС. Подробни доводи излага и досежно нарушения при извършена насрещна проверка на предходния доставчик Илисис”ЕООД. Моли да бъде отменено обжалваното решение с присъждане на направените по делото разноски.

Ответникът - директор на Дирекция "О"ЕООД съдът е приел за установено, че в хода на ревизията е извършена насрещна проверка, като поради ненемиране на представител на дружеството на декларирания адрес, ИПДПОЗЛ е връчено по реда на чл. 32 от ДОПК. Поради липса на други доказателства от правна страна съдът е приел, че са установени обстоятелствата по чл. 65, ал. 4, т. 4 от ЗДДС отм. , поради което за жалбоподателя не са налице предпоставките за ползване на данъчен кредит.

2 Относно отказано правото на данъчен кредит в размер на 21 362. 99 за м. м. 02, 04, 05, 06, 07 и 08. 2005 г. по фактури, издадени от „С"ЕООД. Предвид така установеното съдът е приел, че по отношение на този предходен доставчик - „И"ЕООД /вписана промяна на наименованието на фирмата на „В"ЕООД/, съдът е приел, че за фактурите, издадени след 01. 10. 2005 г. е установено, че са включени в дневника за продажби и в СД за съответния период. Разплащането е извършено по банков път, включително чрез ДДС сметка на доставчика. Данъкът е начислен, дружеството разполага с материална, техническа и кадрова обезпеченост. Посочени са предходни доставчици за периода след м. 07. 2005 г. За останалите фактури е представен протокол от 11. 08. 2005 г. на О. В. за установяване на нанесени щети.

При така установеното съдът е приел, че не може да се установи счетоводното отчитане на тези фактури, предходни доставчици, както и доказателства за извършените доставки, поради което са налице предпоставките на чл. 65, ал. 4, т. 4 от ЗДДС отм. , във връзка с чл. 55, ал. 6 от ЗДДС отм. . Жалбата е частично основателна.

На първо място е основателен довода в касационната жалба за нищожност на РА, в частта относно отказано право на данъчен кредит за данъчни периоди м. 11 и м. 12. 2004 г., поради наличие на ДАПВ № 131/27. 01. 2005г. Последното обстоятелство за посочените периоди е констатирано както в РД, така и в РА, поради което настоящият състав намира за безспорен факта на наличие на цитирания ДАПВ въпреки, че не е представен по делото.

Видно от констатациите в РА, за данъчен пероод м. 11. 2004г. е отказано право на данъчен кредит в размер на 7 133, 50 лева по доставки на "С"ООД. С ДАПВ № 131/27. 01. 2005г. е прихваната част от декларирания ДДС за внасяне в размер на 18 830, 85 лева. Остатъка от ДДС за внасяне в размер на 7 133, 50 лева е приспаднат по реда на чл. 77, ал. 1 т. 4 от ЗДДС.

За данъчен период м. 12. 2004г. с процесния РА е отказано право на данъчен кредит в размер на 2764, 20 лева по фактури издадени от "С"ООД. С ДАПВ № 131/27. 01. 2005г. са прихванати от декларирания ДДС за възстановяване /вкл. процесния/ сумата от 20 095, 83 лева.

При така установеното от влезлия в сила ДАПВ № 131/27. 01. 2005г. се установява, че за данъчни периоди м. 11 и м. 12. 2004 г., от декларираният със справки-декларации ДДС за внасяне е прихваната част от декларирания ДДС за внасяне. С процесния РА на дружеството е отказан данъчен кредит в размер общо на 9897, 70 лева, по фактури издадени от "С"ЕООД по фактура № 1590/17. 08. 2005 г. За данъчни периоди м. 02. 04. и 05. 2005г. не са представени доказателства за наличие на облагаема доставка и начисляване на данъка поради данни за наводнение на офиса на „С"ЕООД.

В съответствие с установената фактическа обстановка съдът правилно е приел, че по делото не са ангажирани доказателства, за проведена процедура по чл. 93, ал. 9 от ЗДДС отм. , респ. чл. 88, ал. 4 от ППЗДДС отм. , която дава възможност да се упражни правото на данъчен кредит, когато бъде унищожен, изгубен или откраднат данъчен документ. При тази уредба за целите на данъчното право, позоваването в касационната жалба на форсмажорно обстоятелство обективирано в Протокол от 11. 08. 2005г. на О. В. е неоснователно. С оглед на изложеното като е приел, че по отношение на доставките от „С"ЕООД, тъй като безспорно са установени предпоставките на чл. 65, ал. 4, т. 4 от ЗДДС отм. , поради което за касатора не е налице право на приспадане на данъчен кредит.

Позоваването в касационната жалба на нарушаване на чл. 1 от Протокол №1 към Е. К. за правата на човека и основните свободи /ЕКПЧОС/ и в частност нарушено право на собственост е неоснователно, тъй като именно факта на реалност на доставката, т. е. на прехвърляне правото на собственост върху вещта от прекия доставчик на касатора не е установено в хода на административното и съдебно обжалване.

Неоснователно е позоваването в жалбата на нарушения при извършена насрещна проверка на предходния доставчик „И”ЕООД, свързан с обстоятелството, че не е безспорно установена неговата предходна доставка, предвид родово определената вещ, предмет на доставката. В тази насока от касатора не са ангажирани допълнителни доказателства, включително ССЕ, която да проследи стоковия поток и заприходяването на същия, с оглед твърдения положителен факт, че неговия предходния доставчик е различен от установения в хода на ревизията.

Неоснователен е довода в жалбата, че съдът не е обсъдил заключението на ССЕ. От мотивите на обжалвания съдебния акт се установява, че съдът е кредитирал заключенията, като е приел, че от тях не се установяват факти различни от установените в хода на ревизията. От заключението на вещото лице е установено, че в досието на доставчиците няма данни за неразчетени задължения по ЗДДС, поради което се прави косвен извод, че данъка е начислен като задължение към бюджета по реда на чл. 55 ал. 6 от ЗДДС отм. .

Довода за неправилност на решението, тъй като съдът не е обсъдил възражението, че по 4 броя фактури е налице двойно плащане на ДДС е неоснователен. Съдът е длъжен да се произнесе само по правнозначимите по делото факти. Правото на данъчен креидит по цитираните фактурите е признато на касатора, а съгласно чл. 64 ал. 3 от ЗДДС отм. задължение на получателят на сумите е да ги преведе обратно по ДДС - сметка на платеца.

РА издаден на „С. О. 2001”ООД, също е обсъден от съда и е прието, че след като е съставен по реда на чл. 122 от ДОПК, не установява факта на редовно водено счетоводство, в каквато насока са и констатациите в хода на ревизията.

С оглед на изложеното решението следва да бъде отменено в частта, с която е отхвърлена жалбата на дружеството за данъчни периоди м. 11 и м. 12 2004 г. и вместо него, тъй като делото е изяснено от фактическа страна, бъде постановено ново решение, с което се прогласи за нищожен РА в тази му част.

В останалата си част, при липса на поддържаните в касационната жалба отменителни основания, решението като правилно следва да бъде оставено в сила.

С оглед крайният съдебен акт обжалваното решение следва да бъде отменено и в частта на присъдените разноски над размера от 1780 лева.

Предвид претенцията на касатора за присъждане на разноски, ответника по жалбата на основание чл. 161 ал. 1 от ДОПК, следва да заплати сумата от 80 лева направени разноски по делото. Адвокатско възнаграждение не следва да бъде присъждано, поради липса на данни за уговорено и заплатено такова.

Предвид на изложеното и на основание чл. 221 ал. 2 от АПК, Върховният административен съд , І отделение РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение № 290/12. 03. 2009г., постановено по адм. д. № 1740/07г. по описа на Административен съд гр. П., в частта с която е отхвърлена жалбата на „А. К. 74" ЕООД, гр. В., срещу Ревизионен акт № 382/04. 07. 2007 г., издаден от С. С. К. на длъжност инспектор по приходите при ТД на НАП - Пазарджик, потвърден с Решение № 878/21. 09. 2007 г. на Директора на дирекция „ОУИ" - Пловдив, при ЦУ на НАП, относно данъчни периоди м. 11 и м. 12 2004 г. и в ЧАСТТА на присъдените разноски на дирекция „ОУИ" - Пловдив, при ЦУ на НАП за сумата над 1780 лева.

ПРОГЛАСЯВА за нищожен по жалба на „А. К. 74" ЕООД, гр. В., Ревизионен акт № 382/04. 07. 2007 г., издаден от С. С. К. на длъжност инспектор по приходите при ТД на НАП - Пазарджик, потвърден с Решение № 878/21. 09. 2007 г. на Директора на дирекция „ОУИ" - Пловдив, при ЦУ на НАП, в частта относно отказано право на данъчен кредит в размер на 9897, 70 лева, ведно със законната лихва, по фактури издадени от "Сигма ойл 2001" ООД за данъчни периоди м. 11 и м. 12 2004 г.

ОСЪЖДА Дирекция „ОУИ" - Пловдив, при ЦУ на НАП да заплати на „А. К. 74" ЕООД, гр. В. сумата от 80 лева, направени разноски по делото. ОСТАВЯ В СИЛА решението в останалата му част. Решението е окончателно и не може да се обжалва. Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ З. Ш.

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ М. З./п/ Е. М.

Е.М.