Производството е по чл. 288 ГПК.

Образувано е по касационна жалба на С. Г. М. против решение № 260034/16. 10. 2020 г. по в. т. д. № 531/2019 г. на Апелативен съд -Пловдив, в частта, с която е потвърдено решение № 91 от 19. 02. 2019 г. по т. д. № 477/2016 г. на О. С - Пловдив в частта за признаване за установено по реда на чл. 422 ГПК, че С. Г. М., в качеството й на кредитополучател, дължи на „УниК. ББанк“ АД /солидарно с „Л. Трейдинг“ ООД/ следните парични суми, предмет на издадена по ч. гр. д. № 16879/2015 г. на Р. С - Пловдив заповед за незабавно изпълнение № 9657/16. 12. 2015 г.: 70 435, 85 евро - главница на основание договор за банков ипотечен кредит на физическо лице № ТР2742489/24. 06. 2010 г. и анекси към договора от 30. 07. 2010 г., 20. 11. 2012 г. и 13. 02. 2014 г., ведно със законната лихва, считано от 11. 08. 2016 г. до окончателното изплащане; 3541, 14 евро - договорена възнаградителна лихва по чл. 4а от анекс от 13. 02. 2014 г. за периода 25. 02. 2015 г. - 27. 08. 2015 г.; 3025, 67 евро - лихва върху просрочена главница по чл. 4. 2 от анекс от 13. 02. 2014 г. за период 25. 02. 2015 г. - 14. 12. 2015 г.; 1434, 22 евро - просрочена лихва по чл. 7. 1, във връзка с чл. 4а от анекс от 13. 02. 2014 година.

С касационната жалба се твърди, че в тази му част въззивното решение е неправилно, тъй като е постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени процесуални нарушения и е необосновано. Претендира съдебни разноски за трите съдебни инстанции.

Ответникът по жалбата и ищец по делото, „УниК. ББанк“ АД, в писмен отговор оспорва наличието на основания за допускане на касационно обжалване, както и основателността на касационната жалба.

Върховният касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, приема следното:

Касационната жалба, с оглед изискванията за редовност, е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл. 283 ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.

Производството пред първоинстанционния съд е било образувано по предявен от „УниК. Б“ АД срещу С. Г. М. и „Л. Трейдинг“ ООД иск за признаване за установено че М. в качеството си на кредитополучател и дружеството в качеството си на солидарен съдлъжник, дължат солидарно на банката паричните вземания, предмет на издадената в нейна полза заповед за незабавно изпълнение № 9657/16. 12. 2015 г. по ч. гр. д. № 16879/2015 г. на РС - Пловдив, а именно сумите 72 617, 78 евро главница - на основание Договор за банков ипотечен кредит на физическо лице № ТР2742489/24. 06. 2010 г. и три анекса към него от 30. 07. 2010 г., 20. 11. 2012 г. и 13. 02. 2014 г., 159, 88 евро такса - дължима по Тарифата на банката и 16 141, 88 евро дължими на същото договорно основание лихви както следва: 3 651, 13 евро - възнаградителна лихва, съгласно чл. 4а от Анекса от 13. 02. 2014 г. за периода 25. 02. 2015 г. - 27. 08. 2015 г.; 4 119, 31 евро - лихва върху просрочена главница по чл. 4. 2 от Анекса от 13. 02. 2014 г. за период 25. 02. 2015 г. - 14. 12. 2015 г.; 891, 59 евро - наказателна лихва при просрочие по чл. 4. 1 от Анекс от 13. 02. 2014 г. за периода 25. 02. 2015 г. - 14. 12. 2015 г.; 7 479. 85 евро - просрочена лихва / миграция/ по чл. 7. 1 във вр. чл. 4а от Анекс от 13. 02. 2014 г, състояща се от компенсиращата вноска с падеж 25. 02. 2015 г. и дължима лихва в размер 3 765, 31 евро със същия падеж. Поддържа се, че това са всички дължими по облигацията вземания на банката по договора - целия дълг, поради обявена от кредитора на длъжниците предсрочна изискуемост на дата 27. 08. 2015 г. - с нотариални покани, надлежно връчени при условията на чл. 47 ал. 5 във вр. ал. ал. 1, 2 и 3 от ГПК.

От фактическа страна е установено, че за вземането е подадено заявление от ищеца - кредитор за издаване на заповед за незабавно изпълнение и процесната такава е издадена по ч. гр. д. № 16879/2015 г. на РС - Пловдив, в която главницата е сгрешена / със 78 евроцента по малко /, основанието на вземането е само договора за кредит от 24. 06. 2010 г., посочен като потребителски, а не ипотечен и длъжниците са осъдени да заплатят предявените суми без да е отразено че отговорността им за тях е солидарна. В срока по чл. 414 от ГПК и двамата длъжници и настоящи ответници са депозирали възражения, съответно в срока по чл. 415 е предявен от кредитора „УниК. Б“ настоящия установителен иск. В хода на производството по иска от заявителя „ УниК. Б „ АД е инициирано производство по чл. 247 ГПК и с определение № 10922/15. 12. 2016 г. заповедният съд е допуснал поправка на допуснатите от него очевидни фактически грешки в заповедта, като е отразил верния размер главница, посочил е солидарната отговорност на ответниците досежно вземанията и като основание, от което те произтичат, са посочени и трите анекса към договора за кредит, и е поправено че той е ипотечен, а не потребителски. Определението за поправка на ЯФГ е било връчено на страните, от длъжниците са постъпили срещу него възражения по чл. 414 от ГПК, а от страна на кредитора - ищец е депозирана по исковото производство молба от 10. 01. 2017 г., с която уточнява че вземането му по иска е това по издадената заповед за незабавно изпълнение № 9657/16. 12. 2015 г., поправена с определението № 10922/15. 12. 2016 г. на заповедния съд.

Както първоинстанционният, така и въззивният съд са приели, че искът е допустим. Апелативният състав също е намерил за неоснователни възраженията за липса на идентичност на вземането по заповедта с това, предмет на иска. Счел е, че без значение е кога е извършена поправката - преди или след предявяването на иска по чл. 422 ГПК, като и в случай, че е след предявяването му, не се налага предявяване на нов иск.

Безспорно установено по делото е, че между банката - ищец като кредитор, и от ответничката С. М. като кредитополучател и „Л. Трейдинг“ ООД - солидарен длъжник, е сключен договор за банков ипотечен кредит на физическо лице № ТК2742489 за сумата 72 000 евро. Кредитът е целеви - за закупуване от М. на подробно описан в договора имот, върху който за обезпечение вземанията на кредитора по договора, е учредена първа по ред ипотека. Договорени са лихва по редовен дълг /възнаградителна лихва/ и лихва върху просрочена главница, както и краен падеж на погасяване - 28. 06. 2042 г., в рамките на който кредитът - главница и лихви, ще се издължава на вноски съгласно погасителен план. С анекс от 30. 07. 2010 г. е променена банковата сметка, по която страните са договорили да постъпват погасителните вноски. С анекс от 20. 11. 2012 г. са направени промени в Раздел I на договора, касаещи договорените възнаградителна лихва и лихва за просрочие, таксите и комисионните, договорен е и нов краен падеж - 28. 10. 2042 г. С анекс от 13. 02. 2014 г. страните са се съгласили че с него, считано от датата на подписването му отношенията между тях относно усвояването, ползването, издължаването на предоставените и усвоени кредитни средства с договора от 24. 06. 2010 г., правата и задълженията на страните по него, предсрочната изискуемост на кредита, окончателното погасяване на пълния му размер и на всяко отделно плащане ще се уреждат от анекса, който - в този смисъл, преурежда съдържанието на договора от 24. 06. 2010 г., както и че с подписването на анекса страните приемат действащите към този момент ОУ на банката за предоставяне на ипотечни кредити на физически лица, в резултат на което навсякъде в договора от 24. 06. 2010 г. и анексите към него при позоваване на ОУ на банката ще се считат тези, в сила към датата на подписване на анекса. Изрично в § 3 на анекса е посочено, че с него се преуреждат отношенията между страните по договора от 24. 06. 2010 г., а § 8 - че договорът от 24. 06. 2010 г. продължава действието си и урежда и занапред отношенията между страните по него съгласно разпоредбите на този анекс и приложенията към него. Наред с горното, съдът е взел предвид, че в анекса не фигурират клаузи, според които сключеният между страните договор от 24. 06. 2010 г. се прекратява, се счита за изпълнен или се заменя с нова облигация.

Въз основа на горните констатации съдът е намерил за неоснователно възражението на касаторката за наличие на новация. Приел е, че преструктурирането на дълга само по себе си не съставлява новация. Намерил е за невярно твърдението, че с анекса от 13. 02. 2014 г. е договорено ново главно задължение - главница. Приел е, че разликата между предоставената и усвоена главница по договора от 72 000 евро /така посочена и в анекса/ и посочената в анекса такава и в размер на 72 617, 78 евро, че е вследствие на факта, че към датата на подписването му е налице просрочена неиздължена главница. Също така съдът е счел, че завеждането от банката на един и същи дълг под различни номера не сочи на новация. Пояснил, че дори и да се приеме че с анекса от 13. 02. 2014 г. е извършена новация на дълга, това не води до неоснователност на иска, тъй като анексът от 13. 02. 2014 г. е също посочен като материално правно основание, от което вземането произтича.

Апелативният състав е намерил за неоснователно и възражението за нищожност на клаузата на т. 4.2 от анекс от 13. 02. 2014 г. /както и от анекс от 20. 11. 2012 г. и договора за кредит от 24. 06. 2010 г./, регламентираща дължимостта на лихва върху просрочена главница - наказателна лихва / неустойка и нейния размер на основания: противоречие с добрите нрави /чл. 26 ал. 1, предл 3 ЗЗД/, неравноправност на клаузата по смисъла на чл. 143, т. 5 и т. 10 от ЗЗП и на разпоредбата на чл. 43, ал 2 от Закона за кредитите за недвижимите имоти на потребителите /ЗКНИП/. Аргументирал се е, че към датата на сключване на договора и анексите разпоредбата на чл. 43 ал. 2 от ЗКНИП, както и самия ЗКНИП не са били действащо право. Законът е обн. в ДВ бр. 59 от 29. 07. 2016 г. и съгласно § 4 от ПЗР от същия, не се прилага за договори за кредит на недвижими имоти на потребители преди влизането му в сила. Същевременно съдът е счел, че даденото обезпечение - ипотека върху недвижим имот, също не обосновава извод за нищожност на клаузата за лихва/неустойка при просрочие. Посочил е, че ипотеката обезпечава и вземането на кредитора за неустойката, за което няма пречка. Приел е, че клаузата не е и неравноправна по см. на чл. 143, т. 10 ЗЗП, тъй като конкретно задълженията за усвоена кредитна главница с възнаградителна лихва и лихва за забава с конкретно посочен начин на формиране на последната – годишен лихвен процент, състоящ се от променлива величина /базов лихвен процент/ и константна величина – фиксирана надбавка. Изложени са съображения, че към момента на сключване на договора така изчислената наказателната лихва/неустойка върху просрочена главница е посочена в размер на 8, 15% за първата година /25. 06. 2010 г. - 28. 06. 2011 г./, а след това - в размер на 10, 15%. С анекса от 20. 11. 2012 г. са променени фиксираните надбавки върху базовия лихвен процент и съобразно новите такива към датата на сключването на анекса лихвата върху просрочена главница е в размер на 18, 71% - годишен лихвен процент от датата на анекса до 28. 10. 2013 г., а след това - 20, 48%. Промени в този смисъл са направени и с анекса от 13. 02. 2014 г., в който е посочено че към датата на сключването му определената по горепосочения начин лихва върху просрочена главница възлиза отново на 20, 48% годишен лихвен процент. След като е съобразил, че валидността на клауза за неустойка се преценява към момента на сключване на облигацията, решаващият състав е заключил, че наказателната лихва/неустойка за просрочие за срока на забавата в случая не е нито нищожна, нито прекомерна, тъй като не съставлява необосновано високо обезщетение при забава на потребителя по смисъла на чл. 143, ал. 2, т. 5 ЗЗП и не противоречи на добрите нрави.

Съдът е намерил за неоснователно и възражението за нищожност на анексите, поради липса на забава при изплащане на задълженията, тъй като, въпреки че действително забава в погашенията на кредита към датата на анексите няма, не се установява анексите да са сключени поради наличието на забава. Намерил е, че такъв извод не следва от съдържанието на анексите, нито е изрично посочен като основание за тяхното сключване. Счел е, че само по себе си погрешното посочване в тях на размера на вземанията на кредитора, поради считана от него забава на основание неравноправни клаузи - преповторени от договора и/или въведени за първи път в анексите, не влече изцяло нищожност на същите. Нищожни са само неравноправните клаузи, а действителният размер на дълга е предмет на установяване по делото. В случая е прието, че той е установен чрез допълнително заключение на СИЕ и при зачитане от съда на съответните нищожни клаузи. С оглед на това са приети за напълно неотносими към спора (поради което и не се коментират от съда) възведените в жалбата доводи за счетоводни записвания при ищеца относно дълга.

Съгласно така установеното по делото решаващият състав е заключил, че към датата 27. 08. 2015 г. (на която банката твърди, че кредитът да е обявен за предсрочно изискуем) е установено, че не е погасена падежирала главница в размер на 410 евро и падежирали лихви в размер на 4 975, 36 евро /от които 3 541, 14 евро възнаградителни/, като забавата е считано от 25. 02. 2015 г. С оглед въззивният съд е счел за правилно прието от първостепенния съд, че е налице хипотеза на т. 17 от договора от 24. 06. 2010 г. и от анекса от 13. 02. 2014 г. - длъжникът е изпаднал в забава на основно свое задължение по договора – за връщане на кредита. Същевременно съдът е намерил, че клаузата не се явява нищожна като неравноправна по смисъла на чл. 143 от ЗЗП във връзка с тълкуването на Директива 93/13/ЕО от 05. 04. 1993 г., дадено с решение от 14. 03. 29013 г. по дело С - 415/11 на СЕС. Апелативният състав, след като е съобразил, че разпоредбата предвижда възможност на банката да обяви кредита за предсрочно изискуем, поради забава и на една само месечна анюитетна вноска, е отчел, че обявената в случая предсрочна изискуемост е за неизпълнение на 8 и повече месечни вноски /към датата на изпращане на уведомлението за нея до длъжниците/, което неизпълнение е намерил за налично и към момента на неговото произнасяне. Отчел е, че след получаване на волеизявлението за обявяване на предсрочна изискуемост на вземането, законодателно е предвидена възможност преди пристъпване към принудително изпълнение страните да предоговорят условията по договора - чл. 46 ал. 4 ЗКНИП, което също е предоставена от националното право възможност за преустановяване действието на предсрочната изискуемост, съгласно тълкуванието на Директива 93/13/ЕО, дадено с решението на СЕС от 14. 03. 2013 г. по дело С - 415/11, както с решение на СЕС от 26. 01. 2017 г. по дело С - 421/14 - в този смисъл т. 2 от ТР № 3/27. 03. 2019 г. на т. д. № 3/ 2017 г. на ОСГТК на ВКС. С оглед горното, съдът е приел, за установено наличието на договорени между страните материалноправни предпоставки за обявяване на кредита за предсрочно изискуем чрез едностранно изявление от кредитора до длъжниците.

Същевременно решаващият съд е счел за основателно възражението на касаторката – кредитополучател, че изявлението за настъпилата предсрочна изискуемост не е надлежно връчено на длъжниците преди подаване на заявлението за издаване на заповед за изпълнение, поради което тя не е настъпила нито на твърдяна от банката дата - 27. 08. 2015 г., нито на 07. 12. 2015 г. От фактическа страна е прието, че изявлението на кредитора за обявяване предсрочната изискуемост на кредита е материализирано в нотариална покана. С констативен протокол от 09. 12. 2015 г. помощник нотариус Б. удостоверява, че за връчване на нотариалната покана на М. адресът й в [населено място], [улица] бил посетен три пъти - на датите 13. 11. 2015 г., 20. 11. 2015 г. и 23. 11. 2015 г. в извънработно време. При нито едно от посещенията адресатът не е намерен, като не е намерено и друго лице, чрез което да се връчи поканата. С оглед на това, при последно посещение на входната врата на адреса и в пощенската кутия е залепено, съответно пуснато, уведомление по чл. 47 ГПК. В двуседмичния срок, считано от 23. 11. 2015 г. адресатът, съответно негов пълномощник, не се е явил да получи поканата. Съдът е приел при така установените факти, че нотариалната покана не е редовно връчена от нотариуса съобразно чл. 50 ЗННД, вр. чл. 37 - 58 ГПК. Изложил е съображения, че действащата към момента на връчването редакция на разпоредбата на чл. 47 ал. 1 ГПК не съдържа изисквания за минимум три посещения на адреса, по различно време и в рамките на не по - малко от един месец, но тези изисквания следва да са налице съобразно от трайно установената съдебна практика - решение № 233/3. 7.2014 г. по гр. д. № 7723/2013 г. на ВКС, IV г. о., решение № 14/20. 04. 2015 г. по гр. д. № 5741/2014 г. на ВКС, I г. о., определение № 559/16. 7.2014 г. на ВКС по ч. гр. д. № 4222/2014 г., IV г. о., която е в съответствие с решението на СЕС по дело С - 327/10, че при прилагане нормите на процесуалното право националният съд следва да изследва дали са предприети всички действия за откриване на длъжника, изисквани от принципите на дължимата грижа и добросъвестността. Заключено е, че с оглед тези принципи, посещенията на адреса е следвало да са не по - малко от три, по различно време - включително в обичайното време на пребиваване на адресата, в продължение на повече от един месец. Като е отчел, че в случая макар посещенията да са три на брой, те са осъществени в рамките на 10 календарни дни и не са отразени и часовете на всяко от тях, съдът е приел, че не е изпълнено изискването посещенията да са направени по различно време. Съдът се е позовал и на това, че липсват данни посоченият в нотариалната покана адрес, да е постоянния и/или настоящ адрес на лицето към момента на връчването, което е изискване за редовно връчване см. на чл. 47 ал. 1 ГПК.

Същевременно решаващият състав е приел за безспорно установено, че субективният елемент на предсрочната изискуемост е настъпил в хода на първоинстанционното производство и по - конкретно на 11. 08. 2016 г., когато на касаторката-кредитополучател са връчени преписи от исковата молба и приложенията, сред които е и посочената по-горе нотариална покана на банката - кредитор за обявяване на кредита за предсрочно изискуем. Съответно, след като е съобразил заключението на назначената от нея експертиза, въззивната инстанция е заключила, че към 11. 08. 2106 г. са налице и материално правните предпоставки за обявяване на кредита за предсрочно изискуем - падежирали непогасени вземания както следва: главница за периода 25. 02. 2015 г. - 11. 08. 2016 г. в размер на 1 007, 82 евро; договорна възнаградителна лихва за период 25. 02. 2015 г. - 25. 07. 2016 г. в размер на 8 378, 18 евро; лихва /миграция/ - 3 283, 71 евро за период 25. 06. 2014 г. - 25. 01. 2015 г., а също и лихва върху просрочена главница. С оглед на това е достигнал до извода, че към датата на предсрочната изискуемост - 11. 08. 2016 г., дължимата главница по кредита /падежирала и непадежирала/ е в размер на 70 435, 85 евро и същата е дължима, ведно със законната лихва от датата на предсрочната изискуемост - т. 2 от ТР № 3/27. 03. 2019 г. по т. д. № 3/2017 г. на на ОСГТК на ВКС, считано от 11. 08. 2016 г., като законната лихва върху главницата за периода от 15. 12. 2015 г. (датата на заявлението) до 11. 08. 2016 г. (датата на предсрочната изискуемост), не се дължи и искът за този период е отхвърлен. Дължимите в размер по - голям от присъдените лихви и за време след 11. 08. 2016 г., не се присъдени на основание чл. 271, ал. 1, предл. последно ГПК - досежно размерите, а досежно периодите - и поради липса на иск.

В приложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК са посочени следните правни въпроси, за които се поддържа, че са значими за изхода на делото, тъй като са включени в предмета на спора и са обусловили правните изводи на съда: „I.1/ При предявен установителен иск по чл. 422 ГПК, във вр. с чл. 415, ал. 1, т. 1 ГПК /при издадена заповед за изпълнение и подадено възражение в срок/, може ли съдът да определи за момент на настъпване на предсрочната изискуемост дата, която е различна от твърдяната от кредитора и следва по време датата на подаване на заявлението за издаване на заповедта за изпълнение?; Твърди се противоречие на обжалвания акт с практиката на ВКС, обективирана в т. 11б и т. 18 от Тълкувателно решение № 4/18. 06. 2014г. по тълк. д. № 4/2013г. на ОСГТК на ВКС и решение № 64/17. 07. 2015г. по т. д. № 3187/2013г. на I т. о. на ВКС. I.2/ За кои вноски следва да се уважи предявеният иск по чл. 422 ГПК, във вр. с чл. 415 ал. 1 т. 1 ГПК за установяване дължимост на вземане по договор за банков кредит поради предсрочна изискуемост, ако предсрочната изискуемост не е била обявена на длъжника преди подаване на заявлението за издаване на заповед за незабавно изпълнение въз основа на документ?; Касаторката твърди наличие на противоречие на обжалвания акт с: т. 1 от Тълкувателно решение № 8 от 02. 04. 2019г. по тълк. д. № 8/2017г. на ОСГТК на ВКС решение № 64/ 17. 07. 2015г. по т. д. №3187/2013г. на I т. о. на ВКС; решение № 166/ 18. 12. 2019г по т. дело № 1445/2017г. на II т. о. на ВКС, решение № 152/22. 01, 2020г. по т. д. № 3131/2018г. на II т. о. на ВКС; I.3/ При предявен установителен иск по чл. 422 ГПК във вр. с чл. 415 ал. 1 т. 1 ГПК /при издадена заповед за изпълнение и подадено възражение в срок/ допустимо ли е обявяването от кредитора на кредита за предсрочно изискуем да се приеме за извършено чрез връчването на препис от исковата молба с приложената към нея покана, съдържаща изявление за обявяване на кредита за предсрочно изискуем, която покана не е била надлежно връчена на длъжника преди подаване на заявлението за издаване на заповед за изпълнение?; Касаторката се позовава на осъществяването на селективния критерий по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК. II.1/ Следват ли изводите на въззивния съд, обективирани в постановеното решение, да съотвестват на събрания по делото доказателствен материал, включително и на кредираните от този съд доказателства?; Сочи се противоречие с решение № 134/30. 12. 2013 г. по т. д. № 34/2013 г. на ВКС, II т. о. и решение № 212/1. 02. 2012 г. по т. д. № 1106/2010 г. на II т. о. на ВКС; II.2/ Нищожно ли е допълнително споразумение, имащо за предмет предоговаряне на кредит, в което задълженията на кредитополучателя са определени въз основа на неравноправни клаузи от първоначалния договор?; Твърди се противоречие с: решение № 146/01. 11. 2017г по т. дело № 2615/2016г. на I т. о. на ВКС и решение № 150/20. 03. 2020г по т. дело № 279/2019г на II т. о. на ВКС; III.1/ Задължен ли е въззивният съд да се произнесе по наведено възражение за нищожност на уговорки, налични в анексите към договора, което не е формулирано във въззивната жалба, но е заявено от жалбоподателя пред въззивния съд в хода по същество на делото и потвърдено в писмените бележки по делото?; Сочи се противоречие с т. 1 от Тълкувателно решение № 1/09. 12. 2013г. по тълк. д. №1/2013г. на ОСГТК на ВКС и решение № 229/21. 01. 2013г. по т. д. № 1050/2011г. на II т. о. на ВКС.; IV.1/ Кои са критериите, въз основа на които съдът следва да обяви клауза /договорка/ за нищожна, поради накърняване на добрите нрави?; IV.2/ При установяване нищожност на клауза, поради накърняване на добрите нрави, следва ли да се имат предвид като критерий: дали изпълнението на задължението, което тя обезпечава е обезпечено и с други правни способи - поръчителство. залог, ипотека и др.; какъв е вида на неизпълнение на задължението - съществено или за незначителна част; условията за нейната дължимост?; Поддържа се наличие на противоречие на въззивното решение с т. 3 от Тълкувателно решение №1/15. 06. 2010г. по тълк. д. № 1/2009г. на ОСТК на ВКС. IV.3/ Подписването на договора за кредит и анексите към него от потребителя освобождава ли банката от задължението й да докаже, че намиращите се в него клаузи, оспорени от потребителя като неравноправни, са били индивидуално договорени?; Сочи противоречие с: решение № 231 по т. д.№ 875/2017 г. на I т. о. на ВКС, решение № 65/06. 07. 2018г по т. дело № 1556/2017г на I т. о. на ВКС; IV.4/ Следват ли изводите на въззивния съд да кореспондират със събрания по делото доказателствен материал?; Твърди се противоречие с: решение № 248/07. 01. 2020г. по гр. д. № 4193/2018г. на IV г. о. на ВКС, решение № 222/ 30. 01. 2015г. по т. дело № 3466/2013г. на I т. о. на ВКС, решение № 95/ 21. 01. 2020г. по гр. дело № 3579/2018г. на II г. о. на ВКС.; V.1/ Длъжен ли е въззивният съд да основе решението си на цялостен анализ на събраните по делото доказателства, като ги преценява не само поотделно, но и в тяхната съвкупност и обусловеност, както и да обсъди и да изложи мотиви по въведените с въззивната жалба възражения и доводи за неправилност на първоинстанционното решение?; Поддържа се наличие на противоречие с решение №161/4. 10. 2016 г. по т. д. № 2220/2015 г. на II т. о. на ВКС и решение № 95/21. 01. 2020г по гр. д. № 3579/2018г на II г. о. на ВКС.“ Касаторката се позовава на осъществяването на допълнителните предпоставки по чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ГПК, както и на основанието по чл. 280, ал. 2, предл. последно от ГПК.

Настоящият състав на ВКС намира, че въззивното решение не следва да бъде допуснато до касационно обжалване, предвид следното:

С решение № 10/25. 02. 2020г. по т. д. № 16/2019г. на II т. о. на ВКС по реда на чл. 290 ГПК е прието следното: Първо, за да бъде издадена заповед за изпълнение въз основа на документ по чл. 417 ГПК, когато в заявлението за издаване на заповедта за изпълнение се претендират суми въз основа на твърдяна предсрочна изискуемост на кредита, е необходимо кредиторът да е упражнил правото си да направи кредита предсрочно изискуем преди подаване на заявлението за издаване на заповед за изпълнение, като кредиторът трябва да е уведомил длъжника за обявяване на предсрочната изискуемост на кредита. Второ, ако в исковото производство по реда на чл. 415, ал. 1 и чл. 422, ал. 1 ГПК, без значение дали предявеният иск е установителен или осъдителен, бъде установено, че потестативното право на кредитора да направи кредита предсрочно изискуем не е надлежно упражнено преди подаване на заявлението, но упражняването на това право се осъществи в исковото производство, не може да се отрече настъпването на изискуемостта на вземането. Трето, когато изявлението на банката за обявяване на кредита за предсрочно изискуем е инкорпорирано в исковата молба или в отделен документ, представен като приложение към исковата молба, изявлението поражда правни последици с връчването на препис от исковата молба с приложенията към нея на ответника – кредитополучател, ако са налице предвидените в договора за кредит обективни предпоставки. Пояснено е, че обявяването на кредита за предсрочно изискуем в исковото производство представлява правнорелевантен факт, който трябва да бъде съобразен от съда на основание чл. 235, ал. 3 ГПК в рамките на претендираните суми. В цитираното решение е изхождано от съображенията, че съобразно чл. 422, ал. 1 ГПК, искът за съществуване на вземането се смята предявен от момента на подаването на заявлението за издаване на заповед за изпълнение, но това не означава, че съществуването на материалното право се установява само към този минал момент, без да се съобразяват фактите от значение за съществуването му към момента на формиране на силата на пресъдено нещо – приключване на съдебното дирене, след което решението е влязло в сила, като изложеното е относимо, както към установителния, така и към осъдителния иск. Налице е и препращане към даденото разрешение в т. 9 от Тълкувателно решение № 4/18. 06. 2014г. по тълк. д. № 4/2013г. на ОСГТК на ВКС, с което е прието, че в производството по чл. 422, ал. 1 ГПК, респ. чл. 415, ал. 1, съществуването на вземането по издадена заповед за изпълнение се установява към момента на приключване на съдебното дирене в исковия процес, като в това производство разпоредбата на чл. 235, ал. 3 ГПК намира приложение по отношение на фактите, настъпили след подаване на заявлението за издаване на заповед за изпълнение, с изключение на факта на удовлетворяване на вземането чрез осъществено принудително събиране на сумите по издадения изпълнителен лист въз основа на разпореждането за незабавно изпълнение в образувания изпълнителен процес. Съставът на ВКС в решението по т. д. № № 16/2019г. на II т. о. на ВКС се е позовал и на съображенията, изложени в мотивите на Тълкувателно решение № 8 от 02. 04. 2019г. по тълк. д. № 8/2017г. на ОСГТК на ВКС, според които решението на съда трябва да отразява правното положение между страните по делото, каквото е то в момента на приключване на съдебното дирене, което „задължава съда да вземе предвид и фактите, настъпили след предявяването на иска, ако те са от значение за спорното право, било защото го пораждат или защото го погасяват – например ищецът придобива спорното право след предявяването на иска, притезанието става изискуемо в течение на делото, ответникът плаща или прихваща след предявяването на иска“. В посоченото тълкувателно решение е прието, че при преценката за основателността на иска следва да бъде съобразено материалноправното положение към деня на приключване на съдебното дирене в съответната инстанция, а не към датата на предявяване на иска, поради което съдът следва да вземе предвид и фактите, настъпили след предявяването на иска съгласно чл. 235, ал. 3 ГПК. В решението по т. д. № № 16/2019г. на II т. о. на ВКС също е подчертано, че правното основание, на което се претендира изпълнение, както на вноските с настъпил падеж, така и на останалата част от главницат, а поради настъпила предсрочна изискуемост на кредита, е сключеният договор за кредит. Пояснено е, че в т. 1 от Тълкувателно решение № 8 от 02. 04. 2019г. по тълк. д. № 8/2017г. на ОСГТК на ВКС е счетено за допустимо по реда на чл. 422, ал. 1 ГПК, иск за установяване дължимост на вземане по договор за банков кредит поради предсрочна изискуемост да бъде уважен за вноските с настъпил падеж към датата на формиране на силата на пресъдено нещо, ако предсрочната изискуемост не е била обявена на длъжника преди подаване на заявлението за издаване на заповед за изпълнение въз основа на документ, но посоченото тълкувателно решение не разглежда хипотезата, когато предсрочната изискуемост е обявена на длъжника в хода на исковото производство. Така дадените разрешения от ВКС в неговата задължителна практика и в постановеното по реда на чл. 290 ГПК решение по т. д. № 16/2019г. на II т. о. на ВКС относно приложението на разпоредбата на чл. 235, ал. 3 ГПК по отношение на факта на настъпила изискуемост по време на висящо производство по осъдителен или по установителен иск по реда на чл. 422, ал. 1 ГПК, независимо дали изискуемостта произтича от настъпването на договорен от страните срок за изпълнение на престацията или от достигнало до адресата надлежно волеизявление на кредитора за обявяване на предсрочна изискуемост на вземането, изцяло са намери отражение в атакуваното въззивно решение, поради което не е осъществен селективният критерий по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК спрямо формулираните въпроси I.1, I.2 и I.3 в изложението. Цитираната от касатора практика по чл. 290 ГПК, която е постановена преди приемането на Тълкувателно решение № 8 от 02. 04. 2019г. по тълк. д. № 8/2017г. на ОСГТК на ВКС и влиза в противоречие с даденото задължително за съдилищата съобразно чл. 130 ЗСВ тълкуване от ОСГТК на ВКС на чл. 235, ал. 3 ГПК, вр. чл. 422 ГПК, не може да обуслови основание по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК. Следва да се има и предвид, че посочената практика по чл. 290 ГПК на ВКС, формирана след приемане на посоченото тълкувателно решение, е постановена при различна фактическа обстановка от тази по настоящето дело (достигнало до кредитополучателя волеизявление на кредитора за обявяване на предстрочната изискуемост на кредита, материализирано в приложение към исковата молба), поради което не е относима за спора. Доколкото на въпросите е даден отговор по реда на чл. 290 ГПК в решението по т. д. № 16/2019г. на II т. о. на ВКС, който напълно се споделя от настоящия състав, и не е налице промяна на обществените условия или на законодателството, обуславящи необходимост от промяна на тълкуването, не е осъществено и допълнителното основание по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК.

Въпрос № II.1 е поставен с оглед оспорване на правилността на извода на съда, че не се установява анексите да са сключени, поради наличие на забава на изпълнението от страна на кредитополучателя. В случая не е налице поддържаното от касаторката несъответствие с практиката на ВКС, тъй като въззивният съд е приел, че въпреки, че действително не е била налице забава, от анексите не се установява, именно забавата да е била причината (основанието) за сключването им и предвидените в тях промени на клаузи от договора не са обвързани с факта на забавата.

Въпрос № II.2 също не може да предпостави допускането на касационния контрол, тъй като въззивният съд е отчел нищожността на тези установителни части на анексите, които се основани на неравноправни клаузи от първоначалния договор.

Въпрос III.1 се основава, на твърдението, че съдът е бил длъжен да се произнесе относно „значително неравновесие между правата и задълженията на двете страни по см. на чл. 26, ал. 1, предл. 3-то ЗЗД“, така както те били наведени от касаторката в хода по същество на делото в съдебното заседание на 23. 10. 2019г. и доразвити в т.I, 1. 2 от писмените й бележки – а именно, формиране на нов размер на дълга срещу получаване от кредитополучателя на гратисен период за плащане на главницата и период на плащане на намален размер от определените дължими лихви, като последното облекчение отпада при забава на кредитополучателя, като се поддържа, че липсва реципрочност, тъй като не отпадат направените от кредитополучателя отстъпки. Настоящият състав констатира, че в посоченото съдебно заседание в хода на устните състезания жалбоподателката е заявила единствено, че сключените анекси № 1 и 2 към договора за кредит са нищожни, тъй като с тях е „планиран нов размер на дълга, който е определен въз основа на нищожни (неравноправни по см. на ЗЗП) клаузи“, относно който довод, противно на твърдението на касаторката, е налице произнасяне от страна на въззивния съд. По отношение на посочените обстоятелства, от които се извежда нищожността на анексите в писмената защита, няма произнасяне на апелативния съд, но в случая не е налице нарушение на задължението му служебно да вземе предвид настъпила нищожност по чл. 26, ал. 1, предл. 3-то ЗЗД, доколкото такава не е налице - отпадането на „облекченията“ на кредитополучателя са обвързани с настъпването на ново обстоятелство - неизпълнение (забавено) на задълженията му по договора, като „отстъпките“ за банката не отпадат, тъй като спрямо нея такова обстоятелство не е налице - няма неизпълнение на задълженията й.

Въпроси IV.1 и IV.2 също не осъществяват наведеното основание по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК, тъй като въззивната инстанция е съобразила критериите, въз основа които може да се обяви клауза за нищожна, поради накърняване на добрите нрави, дадени в т. 3 от Тълкувателно решение № 1/15. 06. 2010г. по тълк. д. № 1/2009г. на ОСТК на ВКС, включително обезпечаването на вземанията по договора за кредит, но въз основа на тях е достигнала до изводи, различни от тези на касатора, което не е основание за допускане на касационния контрол. Противно на твърденията на касаторката, въззивната инстанция е обсъдила промяната на чл. 43, ал. 2 ЗКНИП, но е заключила, че към датата на сключване на договора и анексите разпоредбата на чл. 43 ал. 2 от ЗКНИП, както и самият ЗКНИП не са били действащо право - законът е обн. в ДВ бр. 59 от 29. 07. 2016 г., а съгласно § 4 от ПЗР от същия, той не се прилага за договори за кредит на недвижими имоти на потребители преди влизането му в сила, какъвто е процесният.

Въпрос № IV.3 и свързания с него въпрос № IV.4 също не покриват критерия по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК за допускане на касационния контрол, тъй като съдът е приел, че е налице индивидуално договаряне въз основа на самото съдържание на клаузите относно главницата и наказателната лихва.

И спрямо въпрос № V.1 не е налице наведеното селективно основание по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК, доколкото противно на твърденията на касаторката, въззивният съд е извършил цялостен анализ на събраните по делото доказателства, като ги е преценил не само поотделно, но и в тяхната съвкупност, и е обсъдил въведените с въззивната жалба възражения и доводи за неправилност на първоинстанционното решение. Следва да се има предвид, че относно счетоводните записвания на банката апелативният съд изрично е посочил, че не ги взема предвид, тъй като основава решението си на приетото във въззивното производство допълнително заключение на вещото лице при отчитане на неравноправните клаузи, по отношение на доказването на размера на дължимите престации.

Настоящият състав намира, че касационното обжалване не следва да бъде допуснато и на основание чл. 280, ал. 2, предл. трето ГПК. Очевидно неправилно би било съдебното решение, страдащо от особено тежък порок, който може да бъде констатиран, без да се извършва присъщата на същинския касационен контрол проверка за правилност на акта (обоснованост и съответствие с материалния и процесуалния закон). Такъв порок би бил налице, когато въззивният съд е приложил отменен закон, когато е приложил закон в противоречие с неговия смисъл, когато е нарушил основни съдопроизводствени правила или е формирал изводите си в грубо противоречие с правилата на формалната логика. Всяка друга неправилност, произтичаща от неточно тълкуване и прилагане на материален и процесуален закон, или от нарушаване на правилата на формалната логика при разрешаване на правния спор, представлява основание за касационно обжалване и може да бъде преценявана от Върховния касационен съд само при вече допуснат касационен контрол в някоя от хипотезите на чл. 280, ал. 1 ГПК. Въззивното решение не е постановено, нито в явно нарушение на закона, нито е явно необосновано с оглед правилата на формалната логика.

Предвид изложеното, въззивното решение не може да бъде допуснато до касационно обжалване.

Водим от горното и на основание чл. 288 ГПК, Върховният касационен съд

ОПРЕДЕЛИ

НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 260034/16. 10. 2020 г. по в. т.дело № 531/2019 г. на Апелативен съд - Пловдив в обжалваната част.

ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.