Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, аб. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП.
Образувано е по касационна жалба, подадена от „Транстрейд” ЕООД със седалище в град София против решение № 386 от 5. 04. 2018 г. по преписка № КЗК-182/2018 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна, жалбата му против решение № РД-02-14-71 от 26. 01. 2018 г. на главния секретар на Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с две обособени позиции и са възложени разноски за юрисконсултско възнаграждение. От обстоятелствената й част могат да се изведат доводи за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост – отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК.
Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по касационната жалба.
Възложителят – главен секретар на МРРБ чрез процесуалния си представител - М.Г, изразява становище за неоснователност на касационната жалба.
Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира се, че КЗК е обсъдила подробно всяко едно от възраженията на жалбоподателя и направените изводи напълно кореспондират с фактите по делото и правилата на закона.
Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 256, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна.
Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от „Транстрейд” ЕООД против решение № РД-02-14-71 от 26. 01. 2018 г. на главния секретар на МРРБ. С него е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с две обособени позиции, одобрено е обявлението и конкурсната документация. На първо място се твърдят нарушения във връзка с изискванията за подбора и по-конкретно установяването на опит и доказването на икономически и технически възможности за изпълнение предмета на поръчката. Заинтересованото лице счита за необосновано ограничение, изискването сходният опит опит едновременно да се простира върху трите дейности „проектиране, разработване и внедряване”, като при това изпълнените системи, с които се доказва, да включват едновременно четирите компонента / GIS базирана система, уеб и мобилен интерфейс, APІ за автоматизиран обмен на данни с външни системи и модулна архитектура/. Оспорва се възможността да се доказва изискуемият общ оборот чрез представяне на застраховка „Професионална отговорност”. Твърди се, че изискването към необходимите сертификати ISO 9001:2015 и ISO 27001:2013 - да обхващат наред с информационните системи още и разработване, внедряване и поддръжка на софтуерни продукти, предоставя необосновано предимство на конкретен икономически оператор, който разполага с такъв сертификат.
Следващата група възражения касаят оповестената методика за оценяване на техническите предложения. Отбелязва се нарушение на забраната по чл. 33, ал. 1, пр. 2 ППЗОП. Оспорва се подходът и скалата за оценяване, придаващи необоснована тежест на изпълнението на предвидената Дейност № 6 и игнориращи останалата голяма част от техническата разработка на всеки участник. Наред с това, жалбоподателят преценява този показател, като неясен и необективен и силно гравитиращ към софтуерно решение, разработено от конкретна фирма. Сочи неясноти и противоречия в предвидения начин на оценяване на професионалната компетентност на персонала.
На последно място въвежда възражения за три пункта от техническата спецификация, насочващи към конкретни продукти, формати и стандарти, без да е предвидена възможност за предлагане на техни еквиваленти.
Възложителят в становището си по чл. 200, ал. 2 ЗОП обстойно е обсъдил всяко едно от възраженията и е изложил доводи за неоснователността му. Представил е възлагателната преписка в нейната цялост. Тя е залегнала в раздела от решението на КЗК за установените факти, върху които са изградени правните изводи. Комисията е обсъдила възраженията на жалбоподателя поотделно и ги е приела за неоснователни. Като краен резултат е счела за неоснователна жалбата и я е оставила без уважение с възлагане в тежест на жалбоподателя на разноските, направени от възложителя. Така постановеното решение е правилно.
В касационната жалба се повтарят доводите за незаконосъобразност на акта на възложителя, направени в жалбата до КЗК по отношение: изискванията за установяване на опит; на икономически и технически възможности за изпълнение предмета на поръчката; нарушаване забраната на чл. 33, ал. 1 ППЗОП; методиката за оценка на техническите предложения с оглед надграждащите елементи само по отношение на Дейност № 6 и методиката за оценка на професионалната компетентност на екипа. Смята се, че този начин на оценяване дава необосновано предимство на софтуерно решение, прилагано от конкретен икономически оператор. При обсъждане на касационните възражения, съдът взе предвид следните обстоятелства:
Откритата с решение от 26. 01. 2018 г. възлагателна процедура е за създаване - проектиране, разработване и внедряване на Единна информационна система (ЕИС). В зависимост от включената в нея информация, тя е разделена на две обособени позиции. ЕИС за ВиК услугите и регистър на асоциациите по ВиК и на ВиК операторите е Обособена позиция № 1. ЕИС за водностопанските системи и съоръжения – Обособена позиция № 2. В конкурсната документация ясно и подробно са описани седемте дейности, необходими за изграждането на всяка една от тях - започвайки с първоначално проучване, преминавайки през всички фази на проектиране, доставка, рабработване, събиране на всички налични данни и приключвайки с обучение на потребителите и администраторите на системата.
С оглед характера, спецификата и сложността на предмета на изпълнение, възложителят е въвел конкретни изисквания за установяване на технически, професионални и икономически възможности на оферентите срочно и качествено да го изпълнят. При формулирането им, както и при описание на документите, с които се доказва съответствието, той се е придържал стриктно към буквата на закона.
Така за установяване на икономически възможности, се изисква участникът да е реализирал общ оборот, изчислен на база годишните обороти, реализиран през последните три приключили финансови години в размер на 1500000 лева по ОП № 1 и 1 250000 лева по ОП № 2. Условието дословно повтаря това по чл. 61, ал. 1, т. 1 ЗАП. При описание на доксументите, с които се доказва наличието му, възложителят отново буквално е преписал цялата норма на чл. 62, ал. 1 с четирите й точки, както и алинея втора. С този начин на изписване, не е отделил само тези, които обективно са в състояние да установят реализиран минимален общ оборот. Безспорно сред тях не попада застраховката „Професионална отговорност”, която доказва съответствие с условие по чл. 60, 1, ал. 1, т. 2 ЗОП, а не с изискване по ал. 1, т. 1 от него. Това обаче следва да се възприеме, като непрецизност при пълното описание на законовата разпоредба, но не и за противоречие със закона.
За установяване на технически и професионални способнисти, възложителят е въвел изискване по чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП за изпълнени през последните три години услуги с предмет идентичен и/или сходен с този на настоящата процедура. Специално е пояснил разбирането си за сходен опит – т. 8.1. 3.1 от документацията. Като такъв ще се приеме всеки опит в проектиране, разработване и внедряване на информационна система, покриваща четирите описани компонента. За разлика от идентичния опит, при така дефинирания сходен опит акцентът е само на вида дейност и характеристиките на системата. Напълно ирелевантни са обектът и отрасълът, за целите на които е създадена информационната система. При това изрично е уредена възможността, изискуемият опит да бъде придобит в рамките не само на едно, а на няколко възлагания. Съответно на закона е условието, опитът да има пряка връзка и относимост към предмета на поръчката и съставляващите го дейности, поради това възражението на жалбоподателя, че го повтарял е неоснователно. Отделно от това съдът съобрази, че и четирите описани компонента имат типичен характер, като при това са обичайно присъщи функции на информационните системи.
Неоснователно е третото възражение за необосновано предоставяне на предимство чрез включване в изискването за представяне на сертификат ISO 9001:2015, който да обхваща оосвен информационните системи, още и разработване, внедряване и поддръжка на софтуерни продукти. Твърди се, че разработването на софтуерни продукти, не попада в предмета на поръчката. Това възражение също е неоснователно. На първо място самата GIS, в превод на български език (ГИС) система по дефиниция е съвкупност от софтуер, хардуер, процедури и обучени кадри за създаване, манипулиране, съхраняване, анализ и визуализация на определени данни. В тази връзка дори в накратко описаните дейности по поръчката е включен софтуер: Дейност № 2 - изготвяне на проект на софтуерни модули; Дейност № 3 - доставка, инсталиране и конфигуриране на такъв. В документацията е заложено изискване и за гаранционна поддръжка на софтуера. Всичко това обуславя съдържанието на необходимия сертификат, по начина, по който е формулирано от възложителя. Сертификатът показва покрити от икономическия оператор изисквания за управление на качеството и доказва способността му постоянно да доставя продукт, съответстващ на нормативните изисквания, както и ефикасно да прилага процеси за нейното подобряване. Условието да се представи такъв, не само съответства на предмета на поръчката, но и отговаря на принципа на съразмерност и пропорционалност. По аналогичен начин стои въпросът и с другия посочен от жалбаподателя сертификат ISO 27001:2013, който на свой ред касае управлението на процесите за обезпечаване сигурността на информацията. Отделно от това, процесуалният представител на възложителя в писменото становище пред КЗК, повторено и в писмената защита вкасационното производство е изброил поименно голям брой фирми, които притежават изискуемия сертификат и по този начин е оборил голословното твърдение на жалбоподателя, че само една и то определена поименно фирма има сертификатите.
Възражението за допуснато нарушение на забраната по чл. 33, ал. 1 ППЗОП е или тенденциозно, или показва явно неразбиране от заинтересованото лице на методиката за оценка на техническите предложения. Приемането на подобна разпоредба в Правилник за прилагане на закона е свързано с възможността, да се избере критерий за възлагане по чл. 70, ал. 2, т. 3 - оптимално съотношение качество/цена, което да се оценява въз основа на цената и на показатели включващи и качествени аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка. Качествени аспекти, относими към организацията на изпълнение на поръчката биха могли да наложат представяне на планове, графици и други документи. Представянето им е допуснато в практиката за възлагане на обществени поръчки и по отменените закони, независимо, че не е било предмет на изрична уредба. В Правилник за прилагане на настоящия закон, тези въпроси изрично са уредени. Преценено от тази гледна точка, новото положение в чл. 33, ал. 1 от правилника е, не принципната възможност, да се изисква представяне на такива документи, а изричната забрана в изречение второ - пълнотата и начинът на представяне на информацията в тези документи, да се използва, като показател за оценка.
В конкретния случай избраният критерий е именно съотношение качество/цена. Качествените аспекти са синтезирани в Показател 1 - оценката на техническото предложение съгласно Техническата спецификация (допустим, като възможност в чл. 70, ал. 4, т. 1 от закона) и Показател 2 - професионална компетентност на персонала (допустим, като показател по чл. 70, ал. 4, т. 2 ЗОП). Общите нормативни изисквания към такива показатели са определени в ал. 5 на разпоредбата - те трябва да са свързани с предмета на поръчката и да гарантират реална конкуренция по начин, при който да не дават неограничена свобода на избор. Двата показателя нямат числови измерения, което препятства оценяването ми чрез предварително оповестен математически алгоритъм. Поради това те попадат в обхвата на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. "б" от закона. - начинът на оценяването им от комисията с конкретна стойност, е чрез експертна оценка. В раздел ІІ.1 от тази част на документацията, възложителят е оповестил, че допуснатите до оценяване оферти ще се оценяват по скала за оценка, показана в Таблица № 1 (важима и за двете обособени позиции). В същия абзац е описано минималното съдържание на техническото предложение. То може да се раздели на три групи информация: 1. Начин и подход за изпълнение на дейностите по Техническа спецификация. 2. Анализ и специфициране предмета на поръчката и на тази база изготвяне на предложение за проектиране, разработване и внедряване на ЕИС. 3. Представяне на Методология за организация изпълнението на всяка една от дейностите. Съдържанието на Таблица 1 с приетата скала за оценка по същността си е методиката за оценяване, тъй като показва начина за определяне на оценката и стъпките за оценяване. Законовите изисквания към начина за оценяване са уредени в чл. 70, ал. 7 ЗОП. Дължимият от КЗК и съда контрол за законосъобразност на методиката, се състои в проверка за съответствието на приетия от възложителя в конкретната процедура начин на оценяване с тези изисквания.
При извършената съпоставка, съдът намира на първо място за неоснователно възражението на допуснато нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Представеният план-график за дейностите, включени в обхвата на Техническата спецификация фигурира в скалата, указваща основното съдържание на техническо предложение, което общо ще бъде оценено с минималната оценка от 5 точки, доколкото покрива само трите групи безусловно задължителна информация, която в същото време е преценена от възложителя, като достатъчна за участие в класирането. Представянето на план-график не е за целите на оценяването, а за илюстриране на избрания от участника подход. Той трябва да отрази, съответно да покаже последователността и продължителността на всяка от дейностите, включени в обхвата на Техническата спецификация, за да се установи спазването на срока за изпълнение, определен от Възложителя. На оценяване подлежи самото Техническо предложение, съдържащо методологията и план-графика, а не пълнотата и начина на представяне на информацията в последния. Ето защо не е допуснато нарушение на забраната по чл. 33, ал. 1, изречение второ от правилника.
Второто възражение във връзка с методиката за оценка на техническите предложения е относно надграждащите елементи, като предпоставка за оценяване с 10, 15, 20, 25 и максималните 30 точки. Използването на такива елементи, като определена стъпка на оценяване в зависимост от констатирания им брой в конкретното предложение, е установен в практиката, като допустим начин за оценяване на качествени показатели, които са количествено неопределими. Видно от приетата методика, надграждащите елементи са два в условията на комулация: 1. Представено техническо средство за импорт на външни източници на информация и дигитализирани регистри във връзка с изпълнението на Дейност 6 от Техническата спецификация и 2. Допълнително разработена Демо версия (правилното изписване на думата е Демоверсия, тъй като понятието "демоверсия" е обичайно използвано съкращение на понятието "демонстрация на определена версия", използвано и при компютърните технологии) на така предложеното техническо средство с функционалностите му за трансформация, пренос и приемане на файлови формати, отново в изпълнение на Дейност № 6. Нататък са описани шест константни нейни функционалности. Стъпката на оценяване е поставена в зависимост от съдържащия се в техническото предложение техен брой.
Във връзка с така приетата методика, касационният жалбоподател възразява, че се допуска елеминиране на цялото предложение, касаещо всички предвидени за изпълнение дейности, като се акцентира само на една от тях - Дейност № 6 "Дигитализация, миграция и импорт на данни". Същността и задачите на дейността са подробно описани в т. 8.6 от Техническата спецификация - събиране на всички налични данни, анализ, структуриране, дигитализиране и импорт (въвеждане) на идентифицираните данни във финалната версия на системата, които трябва да поддържа съответната ЕИС. Резултатът от изпълнение на дейността е попълнена база данни с предварително предоставена информация. След изпълнението на тази дейност, остава да се извърши само дейността по обучение на персонала. В становището си, процесуалният представител на възложителя обосновава включването на надграждащи елементи касаещи единствено Дейност № 6 от една страна с нейното значение и от друга страна с тежестта й при изпълнение на предмета на поръчката. Тезата му се подкрепя от характеристиката на предмета на поръчката и техническата спецификация. Същевременно тя дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта. В методиката се съдържа подробно описание на елементите на оценяване и съответната стъпка, които предоставят достатъчно информация при определяне на оценката по показателя. Ето защо оповестеният начин на оценяване не нарушава условията на чл. 70, ал. 7 ЗОП. Методиката обаче предполага на първо място, избор от възложителя на изключително компетентна по предмета на обществената поръчка консурсна комисия. На второ място завишава допълнително изискванията към оценителната дейност на комисията, която ще трябва освен точно да приложи методиката, още да извърши задълбочен анализ на всяко едно техническо преложение и да мотивира в протокола, съответно в доклада, поставения брой точки.
Твърдението на жалбоподателя, че се касае за софтуерто решение, прилагано от конкретна фирма, е просто едно изявление, което по никакъв начин не е обосновано, не е подкрепено с доказателства, нито в тази връзка са формирани конкретни доказателствени искания. Поради това оосновано е прието от КЗК за неоснователно и недоказано.
Последното възражение е за неяснота и неопределеност на показателя за оценка - Професионална компетентност на персонала с относителна тежест от 20 %. То също е анализирано и прието за неоснователно от КЗК, но се повтаря отново и в касационната жалба. В конкурсната документация, начинът на оценяване по този също неколичествен показател е изключително подробно разработен. Предвидени са три стъпки на оценяване с различен брой точки в зависимост от вида на експерта. И трите са функционално вързани с опита му в 1, 2, 3 или повече от описаните, като "Специфичен опит" дейности. Регламентирани са и документите, с които той може да се установява. Поставените от жалбоподателя два хипотетични въпроса не касаят незаконосъобразност на методиката за оценка на този показател и могат да бъдат изяснени чрез поискани разяснения от възложителя.
По така изложените съображения подадената касационна жалба е неоснователна. Решението на КЗК е правилно и следва да се остави в сила. С оглед изхода на делото и направеното искане от процесуалния представител на възложителя, ще следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лева.
Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 386 от 5. 04. 2018 г. по преписка № КЗК-182/2018 г. на Комисия за защита на конкуренцията.
ОСЪЖДА "Транстрейд" ЕООД, ЕИК 04029587 със седалище и адрес на управление в град София, бул. "Н. П" № 36 да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството сумата 200 /Двеста/ лева - разноски за юрисконсултско възнаграждение.
РЕШЕНИЕТО е окончателно.