Образувано е по касационна жалба на заместник-кмета по "Строителство, инвестиции и регионално развитие" на О. Б срещу решение №1756/30. 10. 2017 г. по адм. д. № 1368/2017 г. на Административен съд Бургас. С. обжалваното решение за неправилно като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано. Претендира отмяната му.

Ответникът по касационната жалба-А.П чрез своя пълномощник намира касационната жалба за неоснователна.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба.

Касационната жалба е подадена в срок и е процесуално допустима.

За да се произнесе по съществото на касационната жалба, разгледана съгласно чл. 218, ал. 1 АПК с оглед наведените основания за отмяна, настоящата инстанция взе предвид:

Първоинстанционният съд е бил сезиран с жалба от А.П срещу заповед №1024/28. 04. 2017г. на касатора, с която на основание чл. 225а, ал. 1, във връзка с чл. 225, ал. 2, т. 1 и т. 2 ЗУТ и пар. 127, ал. 15 от ПЗР ЗИД на ЗУТ е наредено да бъде премахнат незаконен строеж „Триетажна масивна пристройка към съществуваща триетажна масивна жилищна сграда " находящ се в УПИ II, кв. 15 по плана кв. „Крайморие“, гр. Б..

С обжалваното решение съдът е отменил оспорения административен акт.

За да постанови този резултат, решаващият съд е развил следните доводи:

Установеният на място строеж се различава по вид, граници и обем на изпълнено строителство от този, описан в издадената въз основа на констатациите по акта заповед за премахването му. Процесният строеж не е идентичен с този, описан в оспорената заповед, тъй като се различава съществено по своите характеристики от тези, установени и описани от административния орган. От заключението на вещото лице се установява, че от конструктивна гледна точка стълбището и жилищната сграда са изградени едновременно. В констативния акт и мотивната част на заповедта описаната като незаконен строеж „пристройка“ не съществува на място. Касае се за строеж или част от строеж, реализиран при съществени отклонения от одобрения инвестиционен проект по чл. 154, ал. 2, т. 1, 2, 3 и 4 ЗУТ, а не за за строеж, реализиран в несъответствие с предвижданията на действащия подробен устройствен план и без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж, което обуславя незаконосъобразност на обжалваната заповед. Така постановеното решение е необосновано:

С влязъл в сила отказ е отказано узаконяване по реда на §127, ал. 2 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ на незаконен строеж „триетажна масивна пристройка към съществуваща масивна жилищна сграда" в същия имот. По обжалвания отказ е образувано адм. д. №2152/2014 г. на Административен съд Бургас, което е приложено към първоинстанционното дело. От същото, а и от доказателствата по настоящето дело безспорно е установено, че в имота е била построена масивна жилищна сграда, състояща се от сутерен, партер, първи и втори жилищен етаж и тавански етаж, така както е и по нот. акт № 142/1995 г., с купувач на така описания имот А.П.П 1995г. към вече построената сграда е изпълнена функционално свързана пристройка, която реално представлява стълбищна клетка за осигуряване на достъп до горните етажи. Този факт се подкрепя и от разпитания от решаващия съд свидетел Йовчев, според който сградата е била закупена от Петров в груб строеж, както стълбището се е препроектирало навън. В същия смисъл е и заявлението на Петров за издаване на акт за узаконяване / стр. 62 от приложеното дело/ в което е заявено " след закупуване на сградата извърших триетажно разширение на същата, в което е разположено стълбището, осигуряващо достъп до горните етажи и за което нямам издадено строително разрешение". Очевидно се касае за пристройка, включваща изградено стълбище, свързано с основната сграда, изградена в груб строеж. По смисъла на пр. 5, т. 46 ДР на ЗУТ "груб строеж е сграда или постройка, на която са изпълнени ограждащите стени и покривът, без или със различна степен на изпълнени довършителни работи". В този смисъл безспорно се касае за допълнително пристрояване към основната сграда. Поради изложеното изводът на съда за едновременно изграждане на сградата и процесният незаконен строеж е необоснован. Разпореденият за премахване незаконен строеж е описан в оспорената заповед така, както е описан в отказа за узаконяване, констатитивните актове в производството по искането за узаконяване, констатитивните актове в процедурата по премахване на незаконен строеж, в процесната заповед и влязлото в сила съдебно решение по адм. д. № 2152/2014 г. на Административен съд Бургас. И.о е обстоятелството, че от конструктивна гледна точка незаконната пристройка-стълбище е функционално свързана със сградата. Този въпрос е релевантен към евентуалното изпълнение на заповедта за премахване, но не и към нейната валидност и законосъобразност.

Процесната заповед е издадена на основание пар. 127, ал. 15 ПЗРЗУТ. В този случай компетентният за издаване на заповед със съдържание като оспорената административен орган действа в условията на обвързана компетентност. Съгласно тази разпоредба строежите по ал. 2, които не са заявени за узаконяване в срок или за които производството по узаконяване е приключило с влязъл в сила отказ за издаване на акт за узаконяване, се премахват по реда на чл. 225 и чл. 225а. Строежите по ал. 2 на пар. 127 са строежи по § 184 от преходните и заключителните разпоредби на Закон за изменение и допълнение на ЗУТ (ЗАКОН ЗА УСТРОЙСТВО НА ТЕРИТОРИЯТА) (ДВ, бр. 65 от 2003 г.), незаявени за узаконяване до влизането в сила на този закон, които могат да бъдат узаконени по искане на собственика, ако са били допустими по разпоредбите, които са действали по времето, когато са извършени или по действащите разпоредби съгласно този закон. В разглеждания аспект допустимостта на строежите е изследвана в производството по искане за издаване на акт за узаконяване. Производството при постановен и влязъл в сила отказ за узаконяване по §184, ал. 12 ПЗР на ЗИДЗУТ във връзка с §127, ал. 14 и ал. 15 ПЗР на ЗИДЗУТ е различно от това по чл. 225 ЗУТ, тъй като в настоящия случай наличието на нарушенията по чл. 225, ал. 2, т. 1-6 ЗУТ не се изследва повторно в производството по премахване на незаконния строеж, включително и неговата търпимост по §16 и §127 от ПР на ЗУТ. В това производство е установено, че разпореденият за премахване строеж не е допустим нито по разпоредбите по времето, когато е извършен, нито по действащите разпоредби. Поради това заповедта на посоченото правно основание -пар. 127, ал. 15 ПРЗ ЗИДЗУТ е законосъобразна.

Следва да се посочи, че в производството по издаване на процесната заповед са изследвани отново и установени посочените в нея факти, включително и със съставянето на нов констативен акт. Строежът, предмет на заповедта, съществува на място и е идентичен с описания незаконен строеж, предмет на отказа за узаконяване. Строежът по обжалваната заповед е идентичен и с издадения констативен акт, иницииращ издаването на процесната заповед. Касае се за строеж, за която няма одобрен инвестиционен проект и издадено разрешение за строеж. Пристройката е разположена на вътрешната регулационна граница със съседния УПИ ІІІ, кв. 15, където по действащия регулационен и застроителен план е предвидено предвидено нормативно отстояние от въпросната регулационна граница. В случая безспорно се касае за незаконен строеж, без строителни книжа и в несъотвествие с предвижданията на действащия подробен застроителен и регулационен план и при влязъл в сила отказ за узаконяването му. Осъществени са релевантните факти, визирани в посочените в обжалваната заповед материалноправни норми. Характеристиката на изградена пристройка като незаконен строеж е основание за административния орган да издаде заповед със съдържание като оспорената, годна да предизвика правната последица премахване.

Предвид изложеното, като е приел обжалваната заповед за незаконосъобразна, съдът е постановил решение в противоречие с приложимия материален закон. Същото следва да бъде отменено и вместо него да се постанови друго в смисъл на отхвърляне на жалбата.

С оглед изхода на спора пред касационната инстанция на касатора следва да се присъдят претендираните разноски, а именно юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 /сто/ лв. на основание чл. 78, ал. 8 ГПК. За други сторени разноски доказателства не са представени, както и не е представен списък на разноските.

Воден от горното, Върховният административен съд, второ отделение, РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение №1756/30. 10. 2017 г. по адм. д. № 1368/2017 г. на Административен съд Бургас и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на А.П срещу заповед №1024/28. 04. 2017г. на заместник кмета по "Строителство, инвестиции и регионално развитие" на О. Б.

ОСЪЖДА А.П да заплати на О. Б направените пред касационната инстанция разноски в размер на 100 /сто/ лв. Решението е окончателно.