Върховният административен съд на Р. Б. - Първо отделение, в съдебно заседание на пети април в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:С. А. ЧЛЕНОВЕ:МАДЛЕН П. П. при секретар М. Д. и с участието на прокурора Георги Камбуровизслуша докладваното от съдиятаВ. П. по адм. дело № 7054/2021

Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“ /ДФЗ/, чрез адв. А. срещу решение № 102 от 29.03.2021 г., постановено по адм. дело № 263/2020 г. по описа на Административен съд /АС/ Смолян, с което по жалба на ЕТ „В. Ч.“ е отменен негов Акт за установяване на публично държавно вземане /АУПДВ/ № 21/312/02800/3/01/04/01 с изх. № 01-6500/8459 от 13.08.2020 г.

Касаторът твърди, че обжалваното решение е неправилно поради необоснованост и нарушение на материалния закон – отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК. Поддържа, че съдът правилно е посочил приложимия процесуален ред по чл. 27, ал. 7 ЗПЗП за определяне на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ и неприложимостта на реда по ЗУСЕСИФ. Възразява срещу кредитирането от страна на съда на вариант 2 от приетата съдебно-счетоводна експертиза /ССчЕ/, тъй като този вариант на заключението не отразява приходите от субсидираната дейност, така както са заложени в бизнес плана, доколкото същият не включва приходи, реализирани в кафе – аперитив. В тази връзка излага аргументи, че бизнес планът залага основните изисквания към дейността по проекта, като липсва одобрение на финансиращия орган за осъществяване на продажба на екопродукти чрез кафе – аперитив. Конкретно твърди, че вариант 2 на ССчЕ включва приходи, които не са от продажба на еко продукти „Произведено в Аламовци“, така както изрично е записано в бизнес плана. Счита, че съгласно сключения договор и приложимата нормативна уредба – заложените в бизнес плана показатели са индикатори за изпълнение на проекта и непостигането им води до отмяна изцяло или частично на финансовата помощ. Намира, че наложените санкции с акта на ЕТ, съответни на неизпълнението на договора, са правилни и законосъобразни, определени по т. 30 от „Правилата за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 3 от Закона за подпомагане на земеделските производители по мерките от Програма за развитие на селските райони 2007 – 2013 г.“, като е отчетена степента, тежестта, продължителността и системността на допуснатото нарушение. Иска се отмяна на съдебния акт и отхвърляне на оспорването срещу процесния АУПДВ. Претендира присъждане на разноски. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на ответната страна.

Ответникът – ЕТ „ В. Ч.“, чрез адв. В., оспорва касационната жалба в писмен отговор от 02.06.2021 г. и в проведеното открито съдебно заседание на 05.04.2022 г. излага доводи за допуснато нарушение на административнопроизводствените правила при издаването на процесния АУПДВ, като заявява, че констатираното неизпълнение на бизнес плана представлява основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 7 от ЗУСЕСИФ. Претендира присъждане на разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на първо отделение, като взе предвид доводите на страните и установените по делото факти, на основание чл. 218 и чл. 220 АПК, приема следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения:

Предмет на съдебен контрол пред първостепенния съд е бил АУПДВ № 21/312/02800/3/01/04/01 с изх. № 01-6500/8459 от 13.08.2020 г., издаден от изпълнителния директор на ДФЗ, с който на ЕT „В. Ч.“ е определено подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 342 155, 66 лв. съгласно т. 30 от Приложимите към раздел I „Общи положения“ от Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 3 от Закона за подпомагане на земеделските производители по мерките от Програма за развитие на селските райони 2007 – 2013 г.“ /Правилата/. Като фактическо основание, послужило за издаване на акта, е посочено неизпълнението от страна на ЕТ на финансовите показатели на одобрения с договор № 21/312/02800 от 14.10.2014 г. (в АУПДВ погрешно е посочена дата на договора от 14.11.2014 г.), бизнес план, което не съответства на постигането на целите на мярка 312 „Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия от Програма за развитие на селските райони 2007 – 2013 г. /ПРСР/ , определени в Наредба № 29/11.08.2008 г. Според констатациите в оспорения акт изпълнението на бизнес плана средно аритметично за 3 (три) пълни финансови години (2016 г., 2017 г. и 2018 г.) е в размер на 17, 41 % от заложените в бизнес плана приходи от дейността. Размерът на подлежащата на възстановяване финансова помощ е определен съгласно т. 30 от Правилата, когато реализираните приходи от подпомаганата дейност, изчислени средно аритметично за всички проверявани пълни финансови години, са под 20 % от предвидените приходи съгласно одобрения бизнес план, изчислени средно аритметично за същия период и това е продължавало две или повече финансови години (2016 г., 2017 г., 2018 г.), представляващ 100 % от получената публична субсидия. Като правни основания в АУПДВ са посочени разпоредбите на чл. 46, ал. 1 и ал. 2 от Наредба № 29/11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка 312 „Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия“ от ПРСР за периода 2007 – 2013 г., както и т. 8.1 от договор № 21/312/02800 от 14.10.2008 г. във връзка с неизпълнението на чл. 2, т. 1 и чл. 16, ал. 2 от Наредба № 29/11.08.2008 г., както и т. 4.12 и т. 4.18 от договора във вр. с чл. 165 и чл. 166 ДОПК, чл. 20а, ал. 1 от ЗПЗП.

Съдът е приел за безспорно установено между страните наличието на облигационни отношения по сключен договор № 21/312/02800 от 14.10.2014 г. за отпускане на финансова помощ по мярка 312 „Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия“ от ПРСР за периода 2007 – 2013 г. Предмет на инвестицията е „Изграждане на къща за гости [населено място], общ. Златоград“. Размерът на субсидията е 342 155,66 лв., като не е спорно нейното изплащане.

Прието е, че представеният бизнес план служи за преценка жизнеспособността на инвестицията и е определящ в значителна степен за вземането на решение дали да бъде одобрен проекта.

Съдът не е възприел твърденията на жалбоподателя, че посочените стойности на приходите имат прогнозен характер и същите не обвързват страните.

В съдебния акт подробно е описано съдържанието на раздел II и IV от одобрения бизнес план.

Административният съд се е концентрирал върху въпроса какъв е размерът на приходите от икономическата дейност на предприятието. Посочено е, че според издателя на акта средно аритметично реализираните приходи за трите пълни финансови години представляват 17, 41 % от заложените в бизнес плана.

В хода на съдебното производство е допуснато провеждането на ССчЕ, по която са представени два варианта, от които съдът е кредитирал вариант 2. В него вещото лице е изчислило и приходите от кафе – аперитив, въз основа на което експертът е констатирал, че за трите години са реализирани 74 061 лв., приходи от субсидираната дейност, което представлява 23, 96 % от общо предвидените приходи в размер на 309 096 лв. за този период. Вещото лице е установило също, че отчетените приходи от „кафе – аперитив“ са реализирани с помощта на активи, субсидирани по проекта „Изграждане на къща за гости“ – [населено място], като съдът е посочил, че този факт не е спорен.

Първоинстанционният съд е обосновал извод, че „кафе – аперитив“ е част от къщата за гости и не може да се разглежда, като самостоятелен обект. В подкрепа на този извод е направено позоваване на заключението на експерта, че оборудването в „кафе – аперитив“ е заведено по аналитична сметка в съответствие със счетоводното законодателство.

На следващо място, съдът е отбелязал, че производството по установяване на нарушението е започнало с проверка на място в периода 18.06.2019 г. – 25.06.2019 г. и 11.07.2019 г. – 17.07.2019 г. Прието е, че срокът на мониторинг по сключения договор не е изтекъл и производството следва да бъде довършено по реда на ЗПЗП и приложимата Наредба № 29/11.08.2008 г., като нормите на ЗУСЕСИФ не намират приложение, противно на твърденията на процесуалния представител на жалбоподателя.

За да отмени оспорения АУПДВ, административният съд е приел, че липсват материалноправните предпоставки за издаването му. Позовавайки се на вариант 2 от ССчЕ, съдът е обосновал извод, че приходите от „кафе – аперитив“ са елемент от основната субсидирана дейност – туристическо настаняване и следва да са включат към приходите от настаняване. Според съда бизнес планът на търговеца включва и приходите от „кафе – аперитив“. Административният съд се е позовал на отговора на ССчЕ относно общия размер на приходите на ЕТ за трите години, който според вещото лице е над 20 % от предвидените приходи, въз основа на което е приел, че АУПДВ е издаден при липса на съответните материалноправни предпоставки. Формиран е извод, че липсват и условията за реализация на правилото на т. 30 от Приложение № 1 към Правилата за определяне на подлежаща на възстановяване сума в размер на 100 % от инвестицията.

Така постановеното решение е валидно, допустимо и правилно като краен резултат по следните съображения:

Доводите в касационната жалба за нарушение на материалния закон и необоснованост на съдебния акт са неоснователни.

В настоящия случай спорът касае приложението на разпоредбата на чл. 27, ал. 6 или ал. 7 ЗПЗП, съответно процесуалния ред и вида на акта, с който следва да се установи дължимостта на подлежащата на възстановяване финансова помощ - с решение за налагане на финансова корекция, издадено по реда на ЗУСЕСИФ или с АУПДВ, издаден по ред на ДОПК.

Основателно се поддържа от ответника по касация, че оспореният АУПДВ е издаден при допуснато от административния орган съществено нарушение на административнопроизводствените правила, което е довело и до нарушение на материалния закон. В случая първоинстанционният съд не е съобразил обстоятелството, че процесният АУПДВ е издаден след изменението на ЗПЗП, ДВ, бр. 51/2019 г., в сила от 28.06.2019 г. и по - конкретно при действието на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП, който препраща към прилагане на правилата и предвидения правен ред в ЗУСЕСИФ. Необосновано в обжалвания съдебен акт лаконично са отхвърлени доводите на ЕТ в тази насока, поддържани и пред първоинстанционния съд.

Неправилна е извършената преценка от съда на периода на мониторинг по сключения договор, като погрешно в обжалваното решение изтичането на този период е изследвано съобразно датите на извършените от административният орган проверки на място в периода 18.06.2019 г. – 25.06.2019 г. и 11.07.2019 г. – 17.07.2019 г. Видно от данните по делото сключеният договор № 21/312/02800 между ЕТ „В. Ч.“ и ДФЗ е от 14.10.2014 г., съгласно § 1, т. 1, б. а от ДР на Правилата за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от Закона за подпомагане на земеделските производители по мерките от Програмата за развитие на селските райони 2007 – 2013 г., (обн. ДВ бр. 69/2019, в сила от 30.08.2019 г.) мониторингов период е период за договори, сключени преди 1 януари 2015 г. – пет години считано от датата на сключването им. В т. 4. 18 от сключения договор е уредено, че „ползвателят е длъжен да спазва одобрения проект за срок от 5 годни от сключване на настоящия договор“, а уведомителното писмо, с което е открито производството по издаване на процесния акт е получено от адресата на 23.10.2019 г., което е след изтичането на мониторинговия период.

Следователно, в настоящия случай е налице хипотезата на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП, при която дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, което представлява неизпълнение на одобрени индикатори и основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 7 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), се установява с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от същия закон. Съгласно разпоредбата на чл. 27, ал. 7 ЗПЗП, също в сила от 28.06.2019 г., дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради неспазване на критерии за допустимост, ангажимент или друго задължение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, извън основанията по ал. 6, се установява с издаването на акт за установяване на публично държавно вземане по реда на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК).

Съгласно мотивите, изложени в процесния АУПДВ, като фактическо основание, послужило за възникване на задължението за възстановяване на получената помощ в размер на 100 %, е прието констатираното от органа неизпълнение на заложените в бизнес плана приходи от подпомаганата дейност за три пълни финансови години 2016 г., 2017 г. и 2018 г. Приходите, залегнали в бизнес плана, са показатели, въз основа на които се изчислява ефективността на инвестицията и икономическата жизнеспособност на стопанството, съответно и постигането на целите на програмата за развитие на селските райони, същите имат характер на индикатори - нещо, чрез което се измерва осъществяването на одобрения проект. Неизпълнението на установените в бизнес плана финансови показатели, за които е предоставена безвъзмездна финансова помощ от ПРСР представлява неизпълнение на одобрени индикатори по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ, каквато е и константната актуална съдебна практика на ВАС.

Следва да се посочи, че хипотезите на издаване на два различни акта са регламентирани в условията на евентуалност в чл. 27, ал. 6 и ал. 7 ЗПЗП и според тях само тогава, когато не са налице основанията за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 от ЗУСЕСИФ, се издава АУПДВ. От изложеното се налага извод, че административният орган е длъжен на първо място да извърши преценка относно наличието на материалноправните основания за налагане на финансова корекция, регламентирани в чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 от ЗУСЕСИФ, и само ако липсват такива, да издаде АУПДВ на основание чл. 27, ал. 7 ЗПЗП. Следователно, констатираното неизпълнение на бизнес плана на финансовите показатели представлява неизпълнение на одобрени индикатори по смисъла на чл. 70, ал.1, т. 7 от ЗУСЕСИФ и е основание за налагане на финансова корекция по реда на ЗУСЕСИФ, а не за издаване на АУПДВ. Това означава, че при липсата на издаден и влязъл в сила административен акт по чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП във връзка с чл. 73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, въз основа на който е възникнало публично държавно вземане по чл. 27, ал. 5 от ЗПЗП във връзка с чл.162, ал.2, т. 8 от ДОПК, оспореният АУПДВ се явява издаден при неправилно приложение на материалния закон.

Неоснователно се сочи от касатора приложението на § 12 от ПЗР на ЗИДЗПЗП (ДВ, бр. 2/2018 г., доп., бр. 98 от 2019 г., в сила от 13.12.2019 г.), тъй като оспореният акт за установяване на публично държавно вземане е издаден при действието на чл. 27, ал. 6 и 7 ЗПЗП, приети със ЗИДЗПЗП ДВ бр. 51/2019 г., в сила от 28.06.2019 г. Специалният закон - чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП, препраща изрично към ЗУСЕСИФ, по отношение на материалноправните основания за установяване на подлежащата на възстановяване помощ, вида на акта и реда за неговото издаване, поради което не е приложимо друго, предвидено в ЗПЗП и актовете по прилагането му, на основание § 4, ал. 3 от ДР от ЗУСЕСИФ.

С оглед на горното, като е отменил процесния АУПДВ, АС Смолян е постановил правилно решение, което следва да се остави в сила.

При този изход на спора, разноски следва да се присъдят на ответника по касация в размер на 6000 лева, представляващи уговорено и заплатено в брой адвокатско възнаграждение съгласно договор за правна защита и съдействие. Неоснователно е възражението за прекомерност, направено от процесуалния представител на касатора, доколкото уговореният и заплатен размер на адвокатското възнаграждение е в размер на минимално установения такъв съгласно чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, предвид материалния интерес по делото от 342 155,66 лева.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК, Върховният административен съд, състав на първо отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 102 от 29.03.2021 г., постановено по адм. дело № 263/2020 г. на Административен съд - Смолян

ОСЪЖДА Държавен фонд Земеделие да заплати на ЕТ „В. Ч.“, представлявано от В. Ч. - Топова, сумата от 6000 лева - разноски за касационното производство.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Светлозара Анчева

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ М. П. п/ Весела Павлова