Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационната жалба на министерството на отбраната (МО) чрез процесуалния представител юриск. Янакиева срещу решение N 5823 от 17. 09. 2013 год. по адм. дело N 7210/2012 год. по описа на Административен съд София-град. Касационният жалбоподател излага съображения, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Твърди, че административният съд е отхвърлил жалбата срещу решение на Комисията за защита от дискриминация (КЗД) без да обсъди възражението на жалбоподателя за липса на правен интерес на физическото лице от провеждане на производство пред КЗД, тъй като лично не е засегнат. Възрастовият критерий, заложен в разпоредбата на пар. 4, ал. 1, т. 1 от Наредба N Н-22/2010 год. е въпрос на преценка по целесъобразност, която е изцяло от компетентността на министъра на отбраната, на когото ЗОВРРБ му е делегирал правомощия да определи условията, при които се ползват под наем жилищата на фонда на ведомството. Наложената санкция е в нарушение на разпоредбите на ЗАНН, тъй като не е съставен акт за установяване на административно нарушение, не е дадена възможност на нарушителя да се защити. Иска отмяна на първоинстанционното решение и отмяна на решението N 165 от 03. 07. 2012 год. по преписка N 221/2011 год. на КЗД. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

О. К. за защита от дискриминация, чрез процесуалния си представител юриск. Предушев, оспорва касационната жалба като неоснователна и иска оставяне в сила на първоинстанционното решение. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

О. З. С. З. в съдебно заседание оспорва касационната жалба като неоснователна и иска оставяне в сила на решението на административния съд. Претендира разноски за адвокат.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Заявява, че съдът неправилно е приложил материалния закон, както и че решението е необосновано и като такова следва да се отмени.

Върховният административен съд, VII отделение, като взе предвид, че касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, намира същата за допустима. Разгледана по същество е основателна, по следните изложените.

Производството пред КЗД е образувано по жалба на З. З. (л. 13) срещу пар. 4, ал. 1, т. 1 от ПЗР на Наредба N Н-22/2010 год. за ползване под наем на имоти от жилищния фонд на МО и за изплащане на компенсационни суми на военнослужещите и цивилните служители, които живеят при условията на свободно договаряне (ДВ, бр. 62/2010 год.; изм. ДВ, бр. 3/2011 год., изм. ДВ, бр. 20/2011 год.), издадена от министъра на отбраната. Оплакването е за дискриминационна разпоредба по признак възраст и искане да бъдат дадени задължителни предписания за отстраняване на дискриминационните разпоредби.. Твърди, че от 26. 06. 1987 год. живее в жилище от жилищния фонд на МО като наемател и към момента на подаване на жалбата пред КЗД няма навършени 65 год., а посочената разпоредба въвежда ограничителен възрастов критерий за ползване на ведомствените жилища наемателите да са навършили 65 год. Прави извод, че тази категория лица, които не са ги навършили, в която попада жалбоподателя, са по-неблагоприятно третирани от първата категория лица, навършили 65 г. по признак възраст. В жалбата и в хода на административното производство не се посочват конкретни обстоятелства за по-неблагоприятно третиране на основание посочените разпоредби.

КЗД е разгледала жалбата и постановила решение N 165 от 03. 07. 2012 год. по преписка N 221/2011 год., с което е приела за установено, че министерство на отбраната е извършило нарушение на чл. 4, ал. 3 във вр. с пар. 1, т. 7 от ДР на ЗЗД., изразяващо се в непряка дискриминация по признак възраст спрямо Запрянов и всички други офицери от резерва, пенсионирани кадрови военнослужещи, които не са навършили 65 години, в сравнение с навършилите 65 години пенсионирани кадрови военнослужещи. Прието е, че неблагоприятното третиране е извършено чрез издаването на два поредни административни нормативни акта на министерство на отбраната пар. 4а, ал. 1 от ПЗР от Наредбата за допълнение на Наредба N Н-10/2009 год. за настаняване в имоти от жилищния фонд на МО и в имоти, наети за отдаване под наем (ДВ, бр. 22/2010 год.) и пар. 4, ал. 1, т. 1 от ПЗР на Наредба N Н-22/2010 год. за ползване под наем на имоти от жилищния фонд на МО и за изплащане на компенсационни суми на военнослужещите и цивилните служители, които живеят при условията на свободно договаряне (ДВ, бр. 62/2010 год.; изм. ДВ, бр. 3/2011 год., изм. ДВ, бр. 20/2011 год.; изм. ДВ, бр. 76/2011 год.; попр. ДВ, бр. 80/2011 год.). Според КЗД с тези разпоредби се засяга придобито на законово основание право на ведомствено жилище от жилищния фонд на министерство на отбраната.

С решението на основание чл. 76, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 47, т. 8 от ЗЗДискр. КЗД е предписала на министерството на отбраната да отмени посочените по-горе разпореди като противоречащи на принципа за недопускане на дискриминация. На основание чл. 80, ал. 2 от ЗЗДискр. на министерството на отбраната е наложена имуществена санкция в размер на 1000 лв. за допусната непряка дискриминация.

С обжалваното пред настоящата инстанция решение Административен съд София-град е отхвърлил жалбата на министерството на отбраната, като развил съображения, че оспореното решение на КЗД е материално-законосъобразно и издадено при съобразяване с целта на закона. Съдът е обсъдил защитната теза на министерството на отбраната, че правното основание за задоволяване на жилищните нужди на Запрянов, в качеството му на военнослужещ и офицер от резерва и на семейството му, е отпаднало. Направен е анализ на отменената и сега действащата нормативна уредба, която регламентира настаняването в жилищни имоти на министерството на отбраната и направил извод, че разпоредбите на пар. 4а, ал. 1 от ПЗР от Наредбата за допълнение на Наредба N Н-10/2009 год. и пар. 4, ал. 1, т. 1 от ПЗР на Наредба N Н-22/2010 год. въвеждат дискриминационен критерий по отношение на лицата, военнослужещи и освободени от военна служба поради пенсиониране в системата на отбраната и ненавършили 65 год. в сравнение със същата категория лица, но навършили 65 години. Съдът е извел извод, че възникналите по стария ЗОВСРБ правоотношения, свързани с правото на жилище от фонда на МО, са уредени трайно за в бъдеще по законодателен ред с пар. 165 от ПЗР на ЗИД на ЗОВСРБ като заварени положения и не следва да се преуреждат с нормативни административни актове по чл. 75 от АПК.

Обжалваният съдебен акт е постановен в нарушение на материалния закон, касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Съгласно чл. 218, ал. 1 от АПК касационната инстанция обсъжда само посочените в жалбата пороци, но ал. 2 задължава касационната инстанция да следи служебно за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон. Настоящият състав на Върховния административен съд намира, че решението на Комисията за защита от дискриминация е незаконосъобразно и е следвало да бъде отменено.

Правомощието на КЗД да установява нарушение на ЗЗД се отнася до установяването на конкретно фактическо положение на неравностойно третиране по защитен признак, а не на хипотетична, евентуална, потенциална, възможност занапред да се стигне до неблагоприятно третиране като последица от р

азпоредба в подзаконов нормативен акт. Съгласно чл. 73 от ЗЗД всяко лице, чиито права са засегнати

от административен акт, издаден в нарушение на този или други закони, уреждащи равенство в третирането, може да го обжалва пред съда по реда АПК. Неблагоприятно третиране по смисъла на определението на пар. 1, т. 7 от ДР на ЗЗД е всеки акт, действие или бездействие, което пряко или непряко засяга права или законни интереси. Нарушаването на забрана за пряка и непряка дискриминация е обективен факт, който подлежи на доказване във всеки отделен случай. Следователно нарушение по смисъла на чл. 47, т. 1 от ЗЗД представлява онова конкретно деяние (фактическо действие или бездействие), което осъществява признаците на административно нарушение по смисъла на чл. 6 от ЗАНН, за което може да бъде наложена административна санкция и да бъде приложена ПАМ по ЗЗД. Не е достатъчно да е приета дискриминационна разпоредба, а да е налице конкретно дискриминационно проявление спрямо жалбоподателя в резултат на прилагането й, за което данни няма.Основният състав на административно нарушение по ЗЗД е в разпоредбата на чл. 78 от ЗЗД. С решение по чл. 65, т. 1-4 от ЗЗД се установява извършването на конкретно нарушение на ЗЗД или в някой друг от законите, уреждащи равенство в третирането, и представлява конкретен акт, деяние (действие или бездействие), извършено от конкретно лице. Субект на административното нарушение е физическо лице, като само в изрично посочени от закона случаи и юридическо лице. Но административните органи еднолични или колективни, не могат да бъдат нарушители по чл. 47, т. 1 от ЗЗД. Комисията преценява доколко неблагоприятното третиране е в резултат на нормативни актове, издадени в нарушение на забраната за дискриминация. При констатирано несъответствие на такава разпоредба с антидискриминационни разпоредби КЗД има следните възможности: 1. по чл. 47, т. 5 от ЗЗД да

обжалва административните актове, постановени в нарушение на този или други закони, уреждащи равенство в третирането, да завежда искове пред съда и встъпва като заинтересувана страна по дела, заведен

и по този закон или други закони, уреждащи равенство в третирането 2. по чл. 47, т. 6 да

прави предложения и препоръки до държавните и общинските органи за преустановяване на дискриминационни практики и за отмяна на техни актове, издадени в нарушение на този или други закони, уреждащи равенство в третирането

. Предложенията и препоръките обаче нямат задължитнелен характер.

Макар да има право да обжалва подзаконови разпоредби, които противоречат на ЗЗД по реда на чл. 185 и сл. от АПК, в случая КЗД е дала "предписание" на министерството на отбраната само да си отмени разпоредби от наредби. Даването на предписание за изменение на подзаконова нормативна уредба е направено извън компетентността на КЗД и е неизпълнимо, защото:

1. КЗД може в хипотеза на констатирани дискриминационни актове да даде препоръки и предложения, но не и предписания.

2. министерството на отбраната е юридическо лице, а не е административен орган и не е издател на наредбите и

Предписанието е принудителна административна мярка по чл. 65, т. 4 от ЗЗД, прилага се с индивидуален административен акт и подлежи на принудително изпълнение. В случая то вменява и неизпълнимо от министерството на отбраната задължение, което прави решението на КЗД в тази част нищожно поради особено съществено нарушение на материалния закон. Наредбата като подзаконов нормативен акт се издава от министъра на отбраната като централен орган на изпълнителната власт - чл. 25, ал. 4 от Закона за администрацията, а не от министерството на отбраната като юридическо лице, разпоредба подлежи на отмяна по реда на чл. 185 от АПК от Върховния административен съд, а не от министерството на отбраната. Наредбата може да бъде изменена по реда на нейното приемане, но не от министерството на отбраната, а от министъра на отбраната. В случая в решението на КЗД министърът е посочен като представляващ министерството, а не като адресат на предписанието. Освен това разпоредбата на чл. 4а, ал. 1 от ПЗР на Наредба за допълнение на Наредба Н-10 от 2009 г. вече не съществува и поради това не може да бъде отменена несъществуваща разпоредба.

Наложено е наказание за нарушение, което министерството на отбраната не е извършило и няма как да извърши, след като наредбата се издава от министъра на отбраната.

Следва да се вземат предвид допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила в производството пред КЗД, всяко от които е самостоятелно основание за отмяна на решението на КЗД по чл. 146, т. 3 от АПК.

1. Допуснато е съществено нарушение на административно-производствените правила във връзка с конституирането на страните.

Видно от данните по делото, съответно от уведомлението за призоваване на страни в производството пред КЗД (л. 38), уведомление за пренасрочване на заседанието (л. 53), доклад-заключение на докладчика по преписката (л. 55) и протоколът от първото заседание на комисията от 05. 12. 2011 год. (л. 59), като ответна страна в административното производство пред КЗД е посочен и конституиран

министърът на отбраната

, представляван от юрисконсулт Николова. От протокола от второто заседание на КЗД от 19. 01. 2012 год. се установява, че като ответна страна в производството вече е вписано министерство на отбраната (л. 130) и на него са давани указания за представяне на допълнителни доказателства (л. 136). В решение N 165 от 03. 07. 2012 год. на КЗД като ответна страна е посочено "министерство на отбраната с министър А. А.", а в диспозитива е установено осъществяване на непряка дискриминация от министерството на отбраната с министър А. А.. На министерството са дадени предписания да отмени като дискриминационни разпоредбите на пар. 4а, ал. 1 от ПЗР от Наредбата за допълнение на Наредба N Н-10/2009 год. и пар. 4, ал. 1, т. 1 от ПЗР на Наредба N Н-22/2010 год., а на министерство на отбраната е наложена имуществена санкция за административно нарушение.

От изложеното по-горе е видно, че административното производство започва с конституирането на две страни: З. З., в качеството му на жалбоподател и министърът на отбраната, в качеството на ответна страна. В хода на административното производство няма изрично волеизявление на КЗД за конституиране на друга страна на мястото на първоначалната в лицето на министъра, но производството е продължило с министерство на отбраната като ответник. Решението на КЗД е издадено по отношение на министерство на отбраната с министър А. А.. Допуснатото нарушение е съществено, защото нарушава правото на участие и защита на министерството на отбраната. Задължение на административния орган с оглед законосъобразното развитие на административното производство е да конституира надлежни страни в процеса, което в случая не е изпълнено. При положение, че КЗД е сезиран с жалба да установи дали разпоредба на подзаконов нормативен акт е дискриминационна и са дадени предписания за отмяна на същите разпоредби, надлежната ответна страна не е юридическото лице министерството на отбраната.

2. Допуснато е съществено нарушение на административнопроизводствените правила във връзка с предмета на административното производство.

Жалбата на Запрянов е срещу пар. 4, ал. 1, т. 1 от ПЗР на Наредба N Н-22/2010 год. за ползване под наем на имоти от жилищния фонд на МО и за изплащане на компенсационни суми на военнослужещите и цивилните служители, които живеят при условията на свободно договаряне. В рамките на административното производство до ответната страна е изпратено копие от жалба с това съдържание, по която ответникът е взел становище. Впоследствие с решение N 165 от 03. 07. 2012 год. по преписка N 221/2011 год. КЗД служебно е разширила предмета на административното производство и приела в диспозитива на решението, че е осъществена непряка дискриминация по признак възраст и чрез разпоредбата на пар. 4а, ал. 1 от ПЗР от Наредбата за допълнение на Наредба N Н-10/2009 год. Съгласно чл. 50 от ЗЗД производството може да започне и по инициатива на КЗД, но ответникът следва да бъде запознат за проучваното нарушение с тази разпоредба, за да може да организира защитата си. В случая едва с крайния административен акт министерството на отбраната е узнало за административно производство по ЗЗД и заради пар. 4а, ал. 1 от ПЗР от Наредбата за допълнение на Наредба N Н-10/2009 год., с което съществено са нарушени административнопроизводствени правила.

От изложеното по-горе се налага извод за наличието на основания по чл. 146, т. 3 и т. 4 от АПК за отмяна на решение N 165 от 03. 07. 2012 год. по преписка N 221/2011 год. на КЗД в частта, в която е установено нарушение от страна на министерството на отбраната и в частта, в която е наложена имуществена санкция от 1000 лева на министерството на отбраната по чл. 80, ал. 2 от ЗЗД. В частта, в която е предписано на министерството на отбраната да отмени разпоредби на пар. 4а от ПЗР на Наредбата за допълнение на Наредба Н-10 от 2009 за настаняване в имоти от жилищния фонд на МО и пар. 4 от ПЗР към Наредба Н-22 от 16 юли 2010 г., решението е нищожно. Като е отхвърлил жалбата Административен съд София-град е постановил неправилен съдебен акт, който следва да се отмени и да се постанови ново по съществото на спора. Делото не следва да се връща на КЗД. От наведените оплаквания в жалбата до КЗД следва да се направи извод, че редът за защита на физическото лице срещу разпоредби от наредба като дискриминационни е този по чл. 185 и сл. от АПК, а не производството пред КЗД.

Предвид изхода на спора и изрично направеното искане на процесуалния представител на касационния жалбоподател, КЗД следва да заплати на министерство на отбраната юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции общо в размер на 600 лв., съгласно чл. 78, ал. 8 от ГПК.

Воден от горното Върховният административен съд, V отделение,

РЕШИ:

ОТМЕНЯ

решение N 5823 от 17. 09. 2013 год. по адм. дело N 7210/2012 год. по описа на Административен съд София-град и вместо него

ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ РЕШЕНИЕ

N 165 от 03. 07. 2012 год. по преписка N 221/2011 год. на Комисията за защита от дискриминация, В

ЧАСТТА

, в която е установено нарушение от страна на министерството на отбраната и в частта, в която е наложена имуществена санкция от хиляда лева .

ОБЯВЯВА ЗА НИЩОЖНО

решение, в

ЧАСТТА,

в която е предписано на министерството на отбраната да отмени разпоредби на пар. 4а от ПЗР на Наредбата за допълнение на Наредба Н-10 от 2009 за настаняване в имоти от жилищния фонд на МО и пар. 4 от ПЗР към Наредба Н-22 от 16 юли 2010 г., издадени от министъра на отбраната.

ОСЪЖДА

Комисията за защита от дискриминация да заплати на министерство на отбраната разноски по делото общо в размер на 600 (шестстотин) лв.

РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ Й. Д.

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ И. Р./п/ К. А.

Й.Д.